‌ ‌[فصل] قوله: (ولا يقع طلاق الصبي، والمجنون، والنائم، لقوله عليه الصلاة - التنبيه على مشكلات الهداية - جـ ٣

‌

‌[فصل]

قوله: (ولا يقع طلاق الصبي، والمجنون، والنائم، لقوله عليه الصلاة والسلام: "كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمجنون").

الأولى أن يستدل لذلك بقوله -صلي الله عليه وسلم-: "رفع القلم عن ثلاث: عن النائم حتى يستيقظ، وعن الصغير حتى يكبر، وعن المجنون حتى يعقل أو يفيق" أخرجه أحمد والنسائي من حديث عائشة، وأخرجه أحمد، وأبو داود، والترمذي من حيث علي، وأخرجه أبو حاتم من حديث ابن عباس، والألفاظ مختلفة؛ فإن الحديث الذي ذكره المصنف لا ذكر له في كتب

الحديث، وإنما أخرجه الترمذي من حديث أبي هريرة رضي الله عنه قال: قال رسول الله -صلي الله عليه وسلم-: "كل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه والمغلوب على عقله"، وقال: هذا حديث لا نعرفه مرفوعًا إلا من حديث عطاء بن عجلان وهو ضعيف ذاهب الحديث، ولوثبت فهو حجة عليه في النائم؛ لأنه ذكر أن طلاق النائم لا يقع، ثم قال: لقوله عليه السلام:" كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمجنون"، فكان ما استدل به لو صح دليلاً عليه لا له.

قوله: (ولنا أنه قصد إيقاع الطلاق في منكوحته في حال أهليته فلا يعري عن قضيته دفعًا لحاجته اعتبارًا بالطائع، وهذا لأنه عرف الشرين فاختار أهونهما، وهذا آية القصد والاختيار إلا أنه غير راض بحكمه، وذلك غير مخل به كالهازل).

المخالف في طلاق المكره الأئمة الثلاثة، ويروي عن ابن عباس، وابن عمر وابن الزبير، واختلف الرواية فيه عن عمر،

وعلي، رضي الله عنهما، وفي قول المصنف:(أنه قصد إيقاع الطلاق في منكوحته) نظر؛ فإن المكره وإن قصد التكلم بالطلاق عن اضطرار فإنه لا يقصد إيقاعه، وكذلك في قوله: اعتبارًا بالطائع لأنه عرف الشرين فاختار أهونهما، وهذا آية القصد) نظر أيضًا؛ فإن المكره ملجأ إلى الاختيار فكان في اختياره التكلم بالطلاق قصور يفارق الطائع به، فلا يصح قياسه عليه، وقياسه على المكره على الكفر على الكفر أقوي وأظهر من قياسه على الطائع، وما فرق به بينه وبين المكره على الكفر من أن الإيمان محله القلب دون اللسان ممنوع؛ ولهذا ليس له التلفظ بكلمة الكفر من غير إكراه، ولا حكاية إجماعًا مع أن قصد الطلاق قد اعتبر في مسائل.

منها: ما ذكره في "القنية": كتبت له: أنت طالق، وقالت: أقرأه، لا

يقع ما لم يقصد خطابها به.

ومنها أيضًا قالت: اقرأ هذا الدعاء: أنت طالق بائن، فقرأه؛ لا يقع إن كان معروفًا بالجهل.

ومنها فيه أيضًا قالت: لقنته الطلاق بالعربية فطلقها وهي لا تعلم، وقد حكي عن أبي القاسم الصفار، وأبي الليث وقوع الطلاق بذلك قضاء لا ديانة، وكذلك الإعتاق.

ومنها: لو أخذ زوجته الطلق، وقال لغيره إخبارًا عنها بذلك أنها طالق لم تطلق، ولم أر هذا الفرع في كتب الأصحاب بل رأيته في كتب غيرهم وما ينبغي أن يكون فيه خلاف.

ومنها: لو أراد يتكلم بكلام، فسبق لسانه بالطلاق أو بالعتاق على أحد الأقوال فيهما أنه لا يقع فيما بينه وبين الله تعالي، وإن كان يقع فيهما في القضاء اتفاقًا لأن الظاهر يكذبه، ذكر معناه في "الذخيرة".

ومنها: ما ذكره في البدائع، لو قال: يا مطلقة يقع عليها الطلاق، ولو كانت مطلقة من غيره أو منه، وقال: عنيت ذلك الطلاق صدق في.

القضاء.

ومنها: أنه لو نوي الطلاق من وثاق يصدق فيما بينه وبين الله تعالي، وإن كان لا يصدق في القضاء/ لأنه خلاف الظاهر وكذلك في قوله:(إلا أنه غير راض بحكمه، وذلك غير مخل به كالهازل) نظر أيضًا؛ فإن الهازل متكلم بالطلاق عن قصد واختيار كامل للمتكلم به، وبذلك يقع طلاقه ويلزمه حكمه، ولا يلتفت إلى عدم رضاه بحكمه كالهازل بالتكلم بكلمة الكفر.

فالحاصل أن المكره على الطلاق كالمكره على الكفر كلاهما من باب الأقوال، وكما يؤثر الإكراه في إباحة إجراء كلمة الكفر كذلك ينبغي أن يؤثر في أمر الطلاق، يرفع حكمه، فإن باب الأقوال يفارق باب الأفعال؛ لأن الأفعال إذا وقعت لم ترتفع مفسدتها، بل مفسدتها معها بخلاف الأقوال؛ فإنها يمكن إلغاؤها وجعلها بمنزلة أقوال النائم والصبي والمجنون، ولهذا لو أتلف أحدهم شيئًا ضمنه، وإن كان قوله ساقط الاعتبار، وسيأتي في كلام صاحب الهداية في كتاب الحجر أن المعاني الثلاثة، يعني الصغر والرق والجنون توجب الحجر في الأقوال دون الأفعال، لأنه لا مرد لها لوجودها حسًا ومشاهدة بخلاف الأقوال لأن اعتبارها موجودة بالشرع.

قوله: (وطلاق السكران واقع، واختيار الكرخي والطحاوي أنه لا يقع، وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله، لأن صحة القصد بالعقل، وهو زائل العقل فصار كزواله بالبنج والدواء، ولنا أنه زال بسبب هو معصية فجعل باقيًا حكمًا

زاجرًا له حتى لو شرب فصدع وزال عقله بالصداع نقول إنه لا يقع طلاقه).

في إيقاع طلاق السطران نظر؛ خصوصًا إذا علل بأن ذلك على وجه العقوبة له؛ فإنه زائل العقل عادم الاختيار ويكفيه الحد عقوبة، وقد حصل رضاء الله من هذه العقوبة بالحد.

قوله: (لقوله عليه الصلاة والسلام: "الطلاق بالرجال والعدة بالنساء").

قال ابن الجوزي: إنما هذا من كلام ابن عباس، وهكذا ذكره ابن أبي شيبة في مصنفة من قوله ابن عباس.

قوله: (ولنا قوله عليه الصلاة والسلام: "طلاق الأمة ثنتان، وعدتها حيضتان") رواه الترمذي، وقال: حديث غريب لا نعرفه [مرفوعًا] إلا من حديث مظاهر بن أسلم، ومظاهر لا نعرف له في العلم غير هذا الحديث، انتهي.

وقال ابو عاصم النبيل: مظاهر بن أسلم ضعيف، وقال يحيي بن معين: ليس بشيء مع أنه لا يعرف، وقال أبو حاتم الرازي: منكر

الحديث، ورواه أبو داود وقال: هو حديث مجهول ورواه الدارقطني وقال: فيه "طلاق العبد اثنتان، وقرء الأمة حيضتان".

وقال ابن تيمية في "المنتقي": الصحيح عن ابن عمر قوله: "عدة الحرة ثلاث حيض، وعدة الأمة حيضتان" انتهي، ولذلك؛ قال الأئمة الثلاثة: يطلق الحر الأمة ثلاثًا وتعتد بحيضتين، ويطلق العبد الحرة ثنتين، وتعتد بثلاثة قروء، كذا نقله السروجي رحمه الله، وعزاه إلى الرافعي، وصاحب الأنوار، وابن حزم، واعتبار عدد الطلاق بالمالك له أظهر، والله أعلم.