‌الباب الثالث في الولي وفيه أربع مسائل - القوانين الفقهية

تَلْخِيص للزَّوْجَة أَرْبَعَة شُرُوط فِي صِحَة النِّكَاح وَهِي الْإِسْلَام فِي نِكَاح مسلمة والعل والتمييز وَتَحْقِيق الذكورية تَحَرُّزًا من الْخُنْثَى الْمُشكل فَإِنَّهُ لَا ينْكح وَلَا ينْكح وَيجوز لَهُ أَن يتسرى وَخَمْسَة شُرُوط فِي اسْتِقْرَار النِّكَاح وَهِي الْحُرِّيَّة وَالْبُلُوغ والرشد وَالصِّحَّة والكفاءة فرع إِذا أكره أحد الزَّوْجَيْنِ أَو الْوَالِي على النِّكَاح لم يلْزم وَلَيْسَ للمكره أَن يُجِيزهُ لِأَنَّهُ غير مُنْعَقد

‌

‌الْبَاب الثَّالِث فِي الْوَلِيّ وَفِيه أَربع مسَائِل

(الْمَسْأَلَة الأولى) فِي حكمه وَهُوَ شَرط وَاجِب خلافًا لأبي حنيفَة فَلَا تعقد الْمَرْأَة النِّكَاح على نَفسهَا وَلَا على غَيرهَا بكرا كَانَت أَو ثَيِّبًا أَو دنية رَشِيدَة أَو سَفِيهَة حرَّة أَو أمة أذن لَهَا وَليهَا أَو لم يَأْذَن فَإِن وَقع فسخ قبل الدُّخُول وَبعده وَإِن أَطَالَ وَولدت الْأَوْلَاد وَلَا حد فِي الدُّخُول للشُّبْهَة وَفِيه الصَدَاق الْمُسَمّى (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِي أَصْنَاف الْأَوْلِيَاء وَالْولَايَة خَاصَّة وَعَامة فالخاصة خَمْسَة أَصْنَاف الْأَب ووصيه والقرابة وَالْمولى وَالسُّلْطَان والعامة الْإِسْلَام فَأَما الْأَب فولايته نَوْعَانِ جبر وَإِذن فالجبر للبكر وَإِن كَانَت بَالغا وللصغيرة وَإِن كَانَت ثَيِّبًا وَيسْتَحب استيمارها فالجبر يَقع بِإِحْدَى العلتين وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يجْبر الْكَبِيرَة وَالشَّافِعِيّ لَا يجْبر الثّيّب فَإِن عنست الْبكر فَاخْتلف فِي دوَام الْجَبْر عَلَيْهَا وانقطاعه والعانس هِيَ الَّتِي طَال مكثها وبرزوجهها وَعرفت مصالحها وسنها ثَلَاثُونَ سنة وَقيل خَمْسَة وَثَلَاثُونَ وَقيل أَرْبَعُونَ وَالْإِذْن فِي الثّيّب الْبَالِغ وَالْمُعْتَبر فِي الثيوبة الْمَانِعَة من الْجَبْر الْوَطْء الْحَلَال دون الْحَرَام على الْمَشْهُور وَقيل كَانَ ثيوبة وفَاقا للشَّافِعِيّ وَأما الْوَصِيّ من قبل الْأَب ووصي الْوَصِيّ فيقومان فِي العقد مقَام الْأَب خلافًا للشَّافِعِيّ وَله الْجَبْر وَالتَّزْوِيج قبل الْبلُوغ وَبعده من غير استيمار إِن جعل لَهُ الْأَب ذَلِك وَهُوَ أولى من الْقَرَابَة وَاسْتحبَّ بعض الْمُتَأَخِّرين أَن يعْقد الْوَلِيّ بِتَقْدِيم الْوَصِيّ جمعا بَين الْوَجْهَيْنِ فَإِن عقد الْوَصِيّ جَازَ وَإِن لم يَأْذَن الْوَلِيّ وَإِن عقد الْوَلِيّ دون إِذن الْوَصِيّ جَازَ فِي الثّيّب لَا فِي الْبكر وَأما الْوَصِيّ من القَاضِي فيعقد بعد الْبلُوغ لَا قبله وَلَا يجْبر وَيجب استيمارها وَإِن كَانَ الْوَصِيّ امْرَأَة اسْتخْلفت من يعْقد وَأما الْقَرَابَة فهم الْعصبَة كالابن وَالْأَخ وَالْجد وَالْعم وَابْن الْعم وَلَا يزوجون إِلَّا الْبَالِغَة بِإِذْنِهَا وتأذن الثّيّب بالْكلَام وَالْبكْر بِالصَّمْتِ وَإِن تقدم العقد على الْإِذْن فَاخْتلف فِي صِحَة النِّكَاح وبطلانه وَلَا يجبرها أحد مِنْهُم وَقَالَ الشَّافِعِي يجْبر الْجد وَأما الْمولى فَهُوَ الْمُعْتق فيعقد على من أعْتقهَا إِن لم يكن عصبَة وتستخلف الْمُعتقَة من يعْقد على من أعْتقهَا إِن لم يكن لَهَا عصبَة وَلَا ولَايَة للْمولى الْأَسْفَل وَللسَّيِّد أَن يجْبرهُ عَبده وَأمته على النِّكَاح وَلَا يجْبر السَّيِّد على إنكاح العَبْد وَلَا يُطلق السَّيِّد على

عَبده وَأما السُّلْطَان فيزوج الْبَالِغَة عِنْد عدم الْوَلِيّ أَو عضله أَو غيبته وَلَا يُزَوّج هُوَ وَلَا غَيره الصَّغِيرَة وَقيل يجوز لَهُ وللقرابة تَزْوِيجهَا إِن دعتها ضَرُورَة ومستها حَاجَة وَكَانَ مثلهَا يُوطأ وَقَالَ الشَّافِعِي يُزَوّجهَا الْجد وَقَالَ أَبُو حنيفَة يُزَوّجهَا سَائِر الْأَوْلِيَاء وَلها الْخِيَار إِذا بلغت وَأما الْولَايَة الْعَامَّة فَتجوز فِي الْمَذْهَب إِذا تَعَذَّرَتْ الْولَايَة الْخَاصَّة فَأَما مَعَ وجودهَا فَقيل لَا تجوز أصلا وفَاقا لَهُم وَقيل تجوز فِي الدنية الَّتِي لَا خطر لَهَا وكل أحد كفؤ لَهَا بِخِلَاف غَيرهَا تَلْخِيص خَمْسَة يلْزمهُم النِّكَاح إِذا عقده عَلَيْهِم غَيرهم سخطوا أَو رَضوا وهم الطِّفْل الصَّغِير وَالْبكْر يزوجهما أَبوهُمَا وَالْعَبْد وَالْأمة يزوجهما سيدهما واليتيم الصَّغِير يُزَوجهُ وَصِيّه فَإِن تزوج العَبْد بِغَيْر إِذن سَيّده فَإِن شَاءَ السَّيِّد أجَازه أَو فَسخه بِطَلْقَة أَو بطلقتين وَإِن تزوجت الْأمة بِغَيْر إِذن سَيِّدهَا لم يجز وَإِن أجَازه السَّيِّد لَا تعقد نِكَاح نَفسهَا (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) فِي تَرْتِيب الْأَوْلِيَاء أما الَّذِي يجْبر فالأب ثمَّ وَصِيّه وَأما الَّذِي لَا يجْبر فالقرابة ثمَّ الْمولى ثمَّ السُّلْطَان والمقدم من الْأَقَارِب الابْن ثمَّ ابْنه وَإِن سفل ثمَّ الْأَب ثمَّ الْأَخ ثمَّ ابْنه ثمَّ الْجد ثمَّ الْعم ثمَّ ابْنه وَقيل الْأَب أولى من الابْن وَقَالَ الشَّافِعِي لَا ولَايَة للِابْن وَقيل الْجد أولى من الْأَخ وفَاقا للشَّافِعِيّ فروع سِتَّة (الْفَرْع الأول) إِن أنكح الْأَبْعَد مَعَ وجود الْأَقْرَب نفذ وَقيل ينظر فِيهِ السُّلْطَان وَقيل للأقرب أَن يفسخه مَا لم يدْخل بهَا وَذَلِكَ فِي غير مَوضِع الْإِجْبَار فَإِنَّهُ لَا خلاف فِي الْمَذْهَب فِي فسخ إنكاح غير الْأَب الْبكر مَعَ حُضُوره إِلَّا إِذا عقد الْأَخ نِكَاح أُخْته الْبكر بِغَيْر إِذن أَبِيهَا فَإِن كَانَ هُوَ الْقَائِم بِأَمْر أَبِيه جَازَ إِن أجَازه الْأَب وَقَالَ أَبُو حنيفَة لم يجز إِذا أجَازه أَبوهُ (الْفَرْع الثَّانِي) إِذا غَابَ الْأَقْرَب انْتَقَلت الْولَايَة إِلَى الْأَبْعَد وَقَالَ الشَّافِعِي إِلَى السُّلْطَان (الْفَرْع الثَّالِث) إِن زَوجهَا وليان من رجلَيْنِ فالداخل من الزَّوْجَيْنِ أولى إِذا لم يعرف السَّابِق (الْفَرْع الرَّابِع) إِن عضل الْوَلِيّ الْمَرْأَة أمره السُّلْطَان بإنكاحها فَإِن امْتنع زَوجهَا السُّلْطَان وَذَلِكَ إِذا دعت إِلَى كُفْء وبصداق مثلهَا (الْفَرْع الْخَامِس) يجوز لِابْنِ الْعم وَالْوَلِيّ ووكيل الْوَلِيّ وَالْحَاكِم أَن يُزَوّج الْمَرْأَة من نَفسه ويتولى طرفِي العقد خلافًا للشَّافِعِيّ وليشهد كل وَاحِد مِنْهُم على رِضَاهَا خوفًا من منازعتها (الْفَرْع السَّادِس) إِذا غَابَ عَن الْبكر أَبوهَا وَهِي مجبرة زَوجهَا سَائِر الْأَوْلِيَاء أَو السُّلْطَان إِن لم يكن لَهَا ولي (الْمَسْأَلَة الرَّابِعَة) فِي صِفَات الْوَلِيّ وَهِي الْإِسْلَام وَالْبُلُوغ وَالْعقل والذكورية اتِّفَاقًا فِي الْأَرْبَعَة وَالْحريَّة خلافًا لأبي حنيفَة وَاخْتلف فِي اشْتِرَاط الْعَدَالَة والرشد فَقيل يعْقد السَّفِيه على وليته خلافًا لأبي حنيفَة وَقيل يعْقد وليه ويعقد الْكَافِر على الْكَافِر وَإِنَّمَا يعْقد الْمُسلم على الْكَافِرَة بِالرّقِّ خَاصَّة (فرع) يجوز للْوَلِيّ أَن يُوكل من يعْقد النِّكَاح بعد تعْيين الزَّوْج وَللزَّوْج أَيْضا أَن يُوكل من يعْقد عَنهُ خلافًا لأبي ثَوْر وَلَا يشْتَرط هَذِه الصِّفَات فِي الْوَكِيل بل يَصح توكل الْكَافِر وَالْوَصِيّ وَالْعَبْد وَالْمَرْأَة على الْمَشْهُور