‌الباب السادس في الحمالة وهي الكفالة والزعامة والضمان - القوانين الفقهية

وَيجوز الرَّهْن قبل حُلُول الْحق خلافًا للشَّافِعِيّ وَبعد حُلُوله اتِّفَاقًا وَالرَّهْن محتبس بِالْحَقِّ مَا بَقِي مِنْهُ دِرْهَم وَلَا ينْحل بعضه بأَدَاء بعض الْحق (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِي الْمَرْهُون فِيهِ وَهُوَ جَمِيع الْحُقُوق من بيع أَو سلف أَو غير ذَلِك إِلَّا الصّرْف وَرَأس مَال السّلم وَقَالَ الظَّاهِرِيَّة لَا يجوز أَخذ الرَّهْن إِلَّا فِي السّلم يَعْنِي الْمُسلم فِيهِ واشترطوا أَن يكون أَيْضا فِي السّفر وَإِن لَا يُوجد كَاتب (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) فِي الْقَبْض وَهُوَ الْحَوْز فَهُوَ شَرط تَمام فِي العقد وَقَالَ الشَّافِعِي وَأَبُو حنيفَة شَرط صِحَة وعَلى الْمَذْهَب فَإِذا عقد الرَّهْن بالْقَوْل لزم وأجبر الرَّاهِن على أقباضه للْمُرْتَهن فِي الْمُطَالبَة بِهِ فَإِن ترَاخى الْمُرْتَهن فِي الْمُطَالبَة بِهِ أَو رَضِي بِتَرْكِهِ فِي يَد الرَّاهِن بَطل الرَّهْن وَلَا يَكْفِي فِي الْقَبْض الْإِقْرَار بِهِ وَلَا بُد فِيهِ من مُعَاينَة الْبَيِّنَة إِذا قبض الرَّهْن ثمَّ أفلس الرَّاهِن أَو مَاتَ فالمرتهن أَحَق بِهِ من سَائِر الْغُرَمَاء وَيصِح أَن يقبض الرَّهْن الْمُرْتَهن أَو أَمِين يتفقان عَلَيْهِ (الْمَسْأَلَة الرَّابِعَة) يشْتَرط دوَام الْقَبْض خلافًا للشَّافِعِيّ فَإِذا قبض الرَّهْن ثمَّ رده إِلَى الرَّاهِن بعارية أَو وَدِيعَة أَو كِرَاء أَو اسْتِخْدَام العَبْد أَو ركُوب الدَّابَّة بَطل الرَّهْن وَمهما احْتِيجَ إِلَى اسْتِعْمَال الرَّهْن أَو إِجَارَته فليتول ذَلِك الْمُرْتَهن بِإِذن الرَّاهِن (الْمَسْأَلَة الْخَامِسَة) فِي الْمَنْفَعَة فِي الرَّهْن وَهِي المراهين فَإِذا اشترطها الْمُرْتَهن جَازَ إِن كَانَ الدّين من بيع أَو شبهه وَلم يجز إِن كَانَ سلفا لِأَنَّهُ سلف جر مَنْفَعَة فَإِن لم يشترطها الْمُرْتَهن ثمَّ تطوع لَهُ الرَّاهِن بهَا لم يجز لِأَنَّهَا هَدِيَّة مديان وَقَالَ ابْن حَنْبَل ينْتَفع الْمُرْتَهن بِالْحَيَوَانِ بِنَفَقَتِهِ (الْمَسْأَلَة السَّادِسَة) فِي بيع الرَّهْن وَلَا يجوز للرَّاهِن بَيْعه وَيجوز أَن يَبِيعهُ الْمُرْتَهن وينصف نَفسه من ثمنه إِن كَانَ الرَّاهِن قد جعل لَهُ بَيْعه وَإِلَّا بَاعه الرَّهْن (الْمَسْأَلَة السَّابِعَة) فِيمَا يتبع الرَّهْن فَأَما مَا لَا يتَمَيَّز مِنْهُ كسمن الْحَيَوَان فَهُوَ تَابع لَهُ إِجْمَاعًا وَإِن كَانَ متناسلا عَنهُ كالولادة والنتاج فَيكون تَابعا لَهُ خلافًا للشَّافِعِيّ بِخِلَاف غير ذَلِك كصوف الْغنم ولبنها أَو ثمار الْأَشْجَار وَسَائِر الغلات فَلَا تتبعها فِي الرَّهْن خلافًا لأبي حنيفَة (الْمَسْأَلَة الثَّامِنَة) فِي ضَمَان الرَّهْن إِذا تلف إِذا كَانَ مِمَّا لَا يُغَاب عَلَيْهِ فضمانه من الرَّهْن كالعقار وَالْحَيَوَان وَإِن كَانَ مِمَّا يُغَاب عَلَيْهِ كَسَائِر الْأَشْيَاء فضمانه من الْقَبْض من الْمُرْتَهن إِلَّا أَن تقوم بهلاكه بَيِّنَة وَإِن كَانَ على يَد أَمِين فضمانه من الرَّاهِن وَقَالَ الشَّافِعِي ضَمَانه من الرَّاهِن ومصيبته عَلَيْهِ مُطلقًا وَعكس أَبُو حنيفَة (الْمَسْأَلَة التَّاسِعَة) لَا يجوز غلق الرَّهْن وَهُوَ أَن يشْتَرط الْمُرْتَهن أَن الرَّهْن لَهُ بِحقِّهِ إِن لم ينصفه الرَّاهِن عِنْد حُلُول الْأَجَل (الْمَسْأَلَة الْعَاشِرَة) إِذا اخْتلفَا فِي مِقْدَار الْحق الَّذِي رهن فِيهِ فَالْقَوْل قَول الرَّاهِن عِنْدهَا وَقَالَ مَالك القَوْل قَول الْمُرْتَهن إِلَّا فِيمَا زَاد على قيمَة الرَّهْن فَالْقَوْل قَول الرَّهْن

‌

‌الْبَاب السَّادِس فِي الْحمالَة وَهِي الْكفَالَة والزعامة وَالضَّمان

وَيُقَال للضامن حميل وكفيل وزعيم وَفِيه أَربع مسَائِل

(الْمَسْأَلَة الأولى) فِي الْمَضْمُون وَهُوَ كل حق تصح النِّيَابَة فِيهِ وَذَلِكَ فِي الْأَمْوَال وَمَا يَئُول إِلَيْهَا فَلَا يَصح الضَّمَان فِي الْحُدُود وَلَا فِي الْقصاص لِأَنَّهَا لَا تصح النِّيَابَة فِيهَا وَإِنَّمَا الحكم فِيهَا بالسجن حَتَّى يثبت ويستوفي وَأَجَازَ قوم الضَّمَان فِيهَا بِالْوَجْهِ وَيجوز صمان المَال الْمَعْلُوم اتِّفَاقًا والمجهول خلافًا للشَّافِعِيّ وَيجوز الضَّمَان بعد وجوب الْحق اتِّفَاقًا وَقبل وُجُوبه خلافًا لشريحة القَاضِي وَسَحْنُون وَالشَّافِعِيّ وَيلْزم الضَّامِن الْحق بِإِقْرَار الْمَطْلُوب حَتَّى يُثبتهُ فِي الْمَشْهُور وَقيل يلْزمه باعترافه كاعتراف الْمَأْذُون لَهُ (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِي الْمَضْمُون عَنهُ وَهُوَ كل مَطْلُوب بِمَال وَيجوز الضَّمَان عَن الْحَيّ وَالْمَيِّت وَمنع أَبُو حنيفَة الضَّمَان عَن الْمَيِّت إِذا لم يتْرك وَفَاء بِدِينِهِ وَعَن الْغَائِب وَيجوز عَن الْمُوسر والمعدم وَيجوز الضَّمَان بِإِذن الْمَضْمُون وَبِغير إِذْنه (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) فِي الضَّامِن وَهُوَ كل من يجوز تصرفه فِي مَاله فَلَا يجوز ضَمَان السَّفِيه وَلَا الصَّغِير وَلَا العَبْد إِلَّا بِإِذن سَيّده سَوَاء كَانَ مَأْذُونا أَو غير مَأْذُون لَهُ وَلَا الْمَرْأَة فِيمَا زَاد على ثلث مَالهَا إِلَّا بِإِذن زَوجهَا (الْمَسْأَلَة الرَّابِعَة) فِي أَنْوَاع الضَّمَان وَهُوَ نَوْعَانِ ضَمَان مَال وَضَمان وَجه فَأَما ضَمَان المَال فَيغرم فِيهِ الضَّامِن وَيرجع فِيهِ الْمَضْمُون عَنهُ إِن ضمنه بِإِذْنِهِ اتِّفَاقًا وَكَذَلِكَ إِن ضمنه بِغَيْر إِذْنه خلافًا لأبي حنيفَة وينقسم ضَمَان المَال قسمَيْنِ أَحدهمَا أَن يكون على حكم ضَمَان الْخِيَار فَيَأْخُذ من شَاءَ من الضَّامِن أَو الْغَرِيم على الْمَشْهُور وَقَالَ ابْن كنَانَة وَأَشْهَب لَا يغرم الضَّامِن إِلَّا مَعَ عدم الْغَرِيم وَالْآخر أَن لَا يكون كَذَلِك فَاخْتلف فِيهِ فَقيل يَأْخُذ أَيهمَا شَاءَ كضمان الْخَيْر وفَاقا لَهُم وَقَالَ ابْن الْقَاسِم إِنَّمَا يَأْخُذ من الْغَرِيم إِلَّا أَن أفلس أَو غَابَ فَحِينَئِذٍ يَأْخُذ من الضَّامِن فروع ثَلَاثَة (الْفَرْع الأول) إِذا أَخذ ضامنين بِحقِّهِ فَلَيْسَ على أَحدهمَا إِلَّا نصف الْحق إِلَّا أَن يكون أَحدهمَا فِي موطنين فَكل وَاحِد مِنْهُمَا ضَامِن لجملة الْحق وَكَذَلِكَ إِذا ضمنا بِحكم ضَمَان الْخِيَار أَو ضمن كل وَاحِد الآخر (الْفَرْع الثَّانِي) إِذا أخر الطَّالِب الْمَطْلُوب فَهُوَ تَأْخِير للْكَفِيل وَقيل إِسْقَاط للكفالة وَإِذا أخر الطَّالِب الْكَفِيل فَهُوَ تَأْخِير للمديان إِلَّا أَن يحلف أَنه لم يرد تَأْخِيره (الْفَرْع الثَّالِث) من تحمل عَن أحد صَدَاقا أَو ثمنا فِي نفس العقد على وَجه الْحمل لَا على وَجه الْحمالَة فَهُوَ لَازم لَهُ فِي حَيَاته وَبعد وَفَاته فَإِن تحمله بعد العقد لزمَه فِي الْحَيَاة دون الْوَفَاة وَقَالَ ابْن الماشجون يلْزمه فيهمَا وَأما ضَمَان الْوَجْه فَهُوَ جَائِز خلافًا للشَّافِعِيّ وللظاهرية هُوَ على قسمَيْنِ (أَحدهمَا) أَن يضمن إِحْضَاره وَيشْتَرط إِن لم يحضرهُ فَلَا شَيْء عَلَيْهِ فينفع شَرطه وَلَا غرم عَلَيْهِ إِن لم يحضرهُ وَالْقَوْل قَوْله فِي أَنه لم يجده إِلَّا أَن ثَبت أَنه قكان قَادِرًا على الْإِتْيَان بِهِ ففرط وَإِن مَاتَ الضَّامِن فَلَا شَيْء على ورثته (الثَّانِي) أَن يضمن إِحْضَاره وَلَا يشْتَرط ذَلِك فَإِن أحضرهُ بَرِيء وَإِن لم يحضرهُ غرم المَال وَإِن مَاتَ غرمه ورثته من تركته إِلَّا أَن يحضروا الْمَضْمُون وَقَالَ أَبُو حنيفَة يحبس حَتَّى يَأْتِي بِهِ والإحضار وَهُوَ أَن يجمعه مَعَ مطالبه فِي مَوَاضِع الحكم