‌[وهل يقاس على صور الاستحسان وتقاس على غيرها] - المستدرك على مجموع الفتاوى - جـ ٢

ذلك لمناسبة أو لمشابهة ظنها مناط الحكم ثم خص من ذلك المعنى صورا بنص يعارضه كان معذورا في عمله بالنص؛ لكن مجيء النص بخلاف تلك العلة في بعض الصور دليل على أنها ليست علة تامة قطعا؛ فإن العلة التامة لا تقبل الانتقاض، فإن لم يعلم أن مورد النص مختص بمعنى يوجب الفرق لم يطمئن عليه إلى أن ذلك المعنى هو العلة؛ بل يجوز أن تكون العلة معنى آخر، أو أن يكون ذلك المعنى بعض العلة، وحينئذ فلا يسوى الحكم في جميع موارد ما ظنه علة.

وإن كان مورد الاستحسان هو أيضا معنى ظنه مناسبا أو مشابها فإنه محتاج حينئذ إلى أن يثبت ذلك بالأدلة الدالة على تأثير ذلك الوصف، فلا يكون قد ترك القياس إلا لقياس أقوى منه لاختصاص صورة الاستحسان بما يوجب الفرق بينها وبين غيرها، فلا يكون لنا حينئذ استحسانا يخرج عن نص أو قياس. وهذا هو الذي أنكره الشافعي وأحمد وغيرهما من الاستحسان.

وما قال به فإنما [هو] : عدول عن قياس لاختصاص تلك الصورة بما يوجب الفرق. وحينئذ فلا يكون الاستحسان الصحيح عدولا عن قياس صحيح، والقياس الصحيح لا يجوز العدول عنه بحال. وهذا هو الصواب كما بسطناه في مصنف مفرد وبينا فيه أنه ليس من الشرع شيء بخلاف القياس الصحيح أصلا.

‌

‌[وهل يقاس على صور الاستحسان وتقاس على غيرها]

وعلى هذا فصور الاستحسان العدول بها عن سنن القياس يقاس عليها عند أصحاب مالك والشافعي وأحمد وغيرهم إذا عرف المعنى الذي لأجله ثبت الحكم فيها، وذكروا عن أصحاب أبي حنيفة أنه لا يقاس عليها، وهو من جنس تخصيص العلة؛ فإن من جوز التخصيص والاستحسان من غير فارق معنوي قال: العدول به عن سنن القياس لا يجب أن يكون لفارق معنوي فلا يقاس عليه؛ لأن من شرط القياس

وجود العلة ومعرفتها. ومن قاس قال: بل لا يكون إلا لفارق فإذا عرفنا قسنا.

قال القاضي وغيره: مسألة المخصوص من جملة القياس يقاس عليه.

أما القياس عليه فإن أحمد قال في رواية ابن منصور: إذا نذر أن يذبح نفسه يفدي نفسه بذبح كبش. فقاس من نذر ذبح نفسه على من نذر ذبح ولده وإن كان ذلك مخصوصًا من جملة القياس، وإنما ثبت بقول ابن عباس.

وأما قياسه على غيره فإن أحمد قال في رواية المروذي: يجوز شراء أرض السواد ولا يجوز بيعها. فقيل له: كيف يشتري ممن لا يملك؟ قال: القياس كما تقول، ولكن هذا استحسان، واحتج بأن الصحابة رخصوا في شراء المصاحف دون بيعها (1) . فقد قاس مخصوصا من جملة القياس على مخصوص من جملة القياس وبهذا قال الشافعي (2) . وقال أصحاب أبي حنيفة (3) : لا يقاس على غيره، ولا يقاس غيره عليه إلا أن تكون علته منصوصة (4) أو مجمعًا على جواز القياس عليه؛ فالمنصوص كقوله:«إنها من الطوافين عليكم والطوافات» (5) والمجمع عليه كالتحالف في الإجارة قياسا على التحالف في البيع أن قضيتهما سواء. ومثل قياس الجنازة على الصلاة في

الانتقاض بالقهقهة وإسقاط الكفارة في الاستقاء. الأكل والوضوء بنبيذ التمر لا يقاس عليه غيره من الأنبذة وجواز البناء على صلاته إذا أحدث لا يقاس عليه من أمنى بالاحتلام ونحوه (1) .

واحتج أصحاب الشافعي بحجج وهذا لفظ القاضي أبي يعلى، قال: وأيضا فإنا إذا قسنا على المخصوص أو قسنا المخصوص على غيره. وحملنا النبيذ على غيره من المائعات والقهقهة على الكلام ويدعى أنه استحسن تركه لما هو أولى منه. قال: وهذا غير صحيح لوجهين؛ أحدهما: أنه يلزمه أن يبين الأولى وإلا حكم القياس متوجه عليه. وهذا كما لو قال: القرآن يدل على كذا ولكن تركته للسنة فتكون حجة القرآن لازمة له ما لم يبين السنة التي هي أقوى من القرآن ولا يكفي في ذلك مجرد الدعوى.

والثاني: أن يدعي أن الاستحسان أقوى من القياس فلهذا تركه، والقياس إذا عارضه دليل أقوى منه كان القياس باطلاً ولم يكن له حكم، كما لو عارضه نص كتاب أو سنة أو إجماع ولما حكم بصحة القياس ههنا امتنع أن يكون ما عارضه أقوى منه ومانعًا.

قلت: مضمون هذا إبطال أن يكون هذا مخصوصًا من جملة القياس وقياسه على سائر الصور، وهذا إبطال للاستحسان وهذا يقتضي

أن الاستحسان إذا خالف القياس لزم بطلان الاستحسان إن كان القياس صحيحا أو بطلان القياس إذا كان المعارض له صحيحا. وهذا يتوجه فيمن يقول بالاستحسان وجعل معارضة الاستحسان للعلة كمعارضته لحكمها، وهذا قول نفاة الاستحسان مطلقًا.

والتحقيق في ذلك: أنه إذا تعارض القياس والاستحسان فإن لم يكن بينهما فرق وإلا لزم بطلان أحدهما وهو مسألة تخصيص العلة بعينها؛ فإن لم يكن بين المخصوصة وغيرها فرق لزم التسوية؛ وحينئذ فإما أن تكون العلة باطلة، وإما أن يكون تخصيص تلك الصورة باطلاً. وهذا هو الصواب في هذا كله، وهو الذي ينكره الشافعي وأحمد وغيرهما على القائلين بالقياس والاستحسان الذي يخالفه؛ فإنهم لا يأتون بفرق مؤثر بينهما، كما لم يأتوا بفرق مؤثر بين نبيذ التمر وغيره من المائعات، ولا بين القهقهة في الصلاة التي فيها ركوع وسجود وبين صلاة الجنازة وغيرها مما يشترطون فيه الطهارة.

وذكروا أدلة أخرى جيدة كقولهم -واللفظ للقاضي-: وأيضا فإن ما ورد به الأثر قد صار أصلا فوجب القياس عليه كسائر الأصول، وليس رد هذا الأصل لمخالفة تلك الأصول له بأولى من رد تلك الأصول لمخالفة هذا الأصل، فوجب إعمال كل واحد منهما في مقتضاه وأجراؤه على عمومه.

وأيضًا: فإن القياس يجري مجرى خبر الواحد بدليل أن كل واحد منهما يثبت بغالب الظن، ثم ثبت أنه يصح أن يرد مخالفا لقياس الأصول، كذلك القياس مثله. اهـ.

قلت: ومن هذا الباب جمع النبي صلى الله عليه وسلم بعرفة ومزدلفة لو لم يرد به نص في أسفار أخر وأن قصره الصلاة بعرفة بأهل مكة وغيرهم فليس مخالفا لعادته فإنه ما زال يقصر في السفر؛ بل هو بيان استواء السفر

القصير والطويل والقصر في ذلك. فأما منع قصر الكثير فهو مخالف للسنة العامة بلا ريب، وإنما خالف ذلك من عمل على هذه السنة (1) .

وأما قصر غير الكثير فلأن القصر ليس من خصائص الحج ولا متعلقا به، وإنما هو معلق بالسفر طردًا وعكسًا.

وكلامهم في هذه المسألة يقتضي أن ما قيل فيه: إنه خالف القياس من صور الاستحسان فلابد أن يكون قياسه فاسدًا، أو أن يكون تخصيصه بالاستحسان فاسدًا، إذا لم يكن هناك فرق مؤثر. وهذا هو الصواب في هذا الباب.

قالوا: واحتج المخالف بأن قياس الشيء لا يصح مع وجود ما ينافيه، فلما كان القياس مانعا مما ورد به الأثر لم يجز لنا استعمال القياس فيه، لأنه لو جاز ذلك لم يكن فرق بينه وبين سائر الأصول التي يمنع قياسها منه فكان يخرج حينئذ من كونه مخصوصًا من جملة القياس.

قالوا: والجواب عنه من وجهين:

أحدهما: أنا لا نسلم أن ههنا ما ينافيه؛ لأن المنافاة تكون بدليل خاص، وما يذكرونه في هذه المسائل ليس بدليل خاص لما نذكر من التأويل.

والثاني: أن المنافاة إنما تحصل بقياسه على غيره في إسقاط حكم النص.

فأما قياس غيره عليه فلا ينافيه لأنه لا يسقط حكم النص عندهم فيصح القياس عليه.

قلت: هذا الثاني جواز قياس غيره عليه. والأول جواز قياسه على غيره ومنع لكونه مخصوصا من جملة القياس.

والتحقيق: أنه وإن كان مخصوصا من جملة القياس فهو مخصوص من قياس معين لا من كل القياس. وإنما يخص لمعنى فيه يوجب الفرق بينه وبين غيره. فإذا قيس عليه غيره بذلك المعنى لم يناف ذلك كونه مخصوصًا من ذلك القياس الأول.

وحقيقة هذا كله: أنه هل يثبت الحكم على خلاف القياس الصحيح في نفس الأمر؟ فمن يقول بالاستحسان من غير فارق مؤثر وتخصيص العلة من غير فارق مؤثر ويمنع القياس على المخصوص يثبت أحكاما على خلاف القياس الصحيح في نفس الأمر، وهذا هو الاستحسان الذي أنكره الأئمة كالشافعي وأحمد وغيرهما.

وهم تارة ينكرون صحة القياس الذي خالفوه لأجل الاستحسان. وتارة ينكرون مخالفة القياس الصحيح لأجل ما يدعونه من الاستحسان الذي ليس بدليل شرعي.

وتارة ينكرون صحة الاثنين فلا يكون القياس صحيحا، ولا يكون ما خالفوه لأجله صحيحا؛ بل كلا الحجتين ضعيفة.

فصل

وقد تدبرت عامة هذه المواضع التي يدعي من يدعي فيها من الناس أنها تثبت على خلاف القياس الصحيح، أو أن العلة الشرعية الصحيحة خصت بلا فرق شرعي من فوات شرط أو وجود مانع، أو أن الاستحسان الصحيح يكون على خلاف القياس الصحيح من غير فرق شرعي فوجدت الأمر بخلاف ذلك كما قاله أكثر الأئمة كالشافعي وأحمد وغيرهما. وإن كان الواحد من هؤلاء قد يتناقض أيضا فيخص ما يجعله علة بلا فارق مؤثر كما أنه قد يقيس بلا علة مؤثرة.

فالمقصود ضبط أصول الفقه الكلية المطردة المنعكسة، وبيان أن الشريعة ليس فيها ما نص أصلا، والقياس الصحيح لا يكون خلافه إلا مانعا؛ فإن القياس الصحيح هو التسوية بين المتماثلين، والتفريق بين المختلفين، والجمع بين الأشياء التي جمع الله ورسوله بينها فيه والتفريق بينها فيما فرق الله ورسوله بينها فيه.

والقياس: هو اعتبار المعنى الجامع المشترك الذي اعتبره الشارع وجعله مناطا للحكم، وذلك المعنى يكون لفظًا شرعيًّا عامًا أيضًا، فيكون الحكم ثابتا بعموم لفظ الشارع ومعناه.

وقد بينا في غير هذه الموضع أن الأحكام كلها ثابتة بلفظ الشارع ومعناه، فألفاظه تناولت جميع الأحكام، والأحكام كلها معللة بالمعاني المؤثرة، فمعانيه أيضا متناولة لجميع الأحكام؛ لكن قد يفهم المعنى من لم يعرف اللفظ العام، وقد يعرف اللفظ العام ودلالته من يفهم العلة العامة. وكثيرًا ما يغلط من يظنه قال لفظا ولم يقله، أو يجعله عاما أو خاصا ويكون مراد الشارع خلاف ذلك، كما يغلط من يظنه اعتبر معنى لم يعتبره أو ألغى معنى وقد اعتبره، ونحو ذلك.

وإنا نبين ما يذكره العلماء أنه استحسان على خلاف القياس.

فمن ذلك ما يذكره أحمد في إحدى الروايتين عنه إذا اعتبر الاستحسان؛ فإنه ذكر عنه روايتين كما تقدم.

والقول الثالث- وهو الذي يدل عليه أكثر نصوصه-: أن الاستحسان المخالف للقياس صحيح إذا كان بينهما فرق مؤثر قد اعتبره الشارع، وليس بصحيح إذا جمع بغير دليل شرعي دعوى بغير دليل شرعي وأنه لا يجوز ترك القياس الصحيح.

أما قوله: «أستحسن أن يتيمم لكل، صلاة؛ لكن القياس أنه بمنزلة