‌الباب الثاني فيما يترتب على الضمان الصحيح - المهمات في شرح الروضة والرافعي - جـ ٥

‌

‌الباب الثاني فيما يترتب على الضمان الصحيح

قوله: أصل مسائل الفصل وجهان خرجهما ابن سريج في أن مجرد الضمان هل يثبت حقًا للضامن على الأصل ويوجب علقة بينهما أو لا؟ ، ففي وجه يوجب لأنه اشتغلت ذمته بالحق، كما ضمن فيثبت له عوضه على الأصيل، وفي وجه لا لأنه لا يفوت عليه قبل الغرم شيء فلا يثبت له شيء إلا بالغرم.

إذا عرفت هذا فلو طالب المضمون له الضامن بأداء المال، كان له إذا ضمن بالإذن أن يطالب الأصيل بتخليصه، وذلك بأن يؤدي ما عليه فيبرأ الضامن، وهل يطالب بالتخليص قبل أن يطالب؟ فيه وجهان: أصحهما: لا.

ثم قال: وينبنى على الأصل السابق أنه هل يتمكن الضامن من تغريم الأصل قبل أن يغرم؟ إن أثبتنا له حقًا على الأصيل بمجرد الضمان فله أخذه، وإلا فلا.

ومنها أن الضامن هل يحبس الأصيل إذا حبس؟ إن أثبتنا العلقة حبسه وإلا فلا، وهو الأصح. انتهى ملخصًا.

وما ذكره في آخر كلامه من تقييد محل الخلاف بما إذا حبس الضامن، قد تابعه عليه أيضًا في "الروضة"، وهو غير مستقيم، لأن القائل بثبوت المال عليه بمجرد الضمان كيف يتصور أن يمنع من حبسه عليه؟ ، ويدل عليه جواز تغريمه قبل أن يغرم، كما سبق من كلام الرافعي، فالصواب ما قاله في "المطلب": أنه لا يشترط.

واعلم أن تصحيح المطالبة بالخلاص مع تصحيح عدم الحبس كالمتنافي، لأنه إذا علم أنه لا يحبس لم يبال بالمطالبة بالخلاص، فلا يبقى لها كثير فائدة، حتى قال في "المطلب": إنه لا يرسم عليه أيضًا، والمتجه عند من أثبت له حق المطالبة بالخلاص: أن يجوز حبسه عند امتناعه من هذا الحق.

قوله: ولو ضمن بغير إذن وأدى بإذن، فأصح الوجهين: أنه لا يرجع، فلو أذن في الأداء والحالة هذه شرط الرجوع، ففي الرجوع احتمالان للإمام في "الروضة" فقال: الأصح أنه يرجع.

وهذه المسألة قد ذكرها الماوردي، وجزم بالرجوع، لكنه صور المسألة بما إذا قال: أدِّ عني ما ضمنته ليرجع به عليه أعني بزيادة قوله: (عني) -والظاهر أن هذه الزيادة ليست للتقييد ويتجه أن يقال في أصل "الروضة": إنه إن أدى لأجل الضمان لم يرجع، وإن أدي لأجل الأذن رجع.

وهو نظير ما قاله بعضهم في العبادة المكره عليها إن أتي بها لداعي الإكراه لم تصح أو لداعي الشرع صحت، ولم يذكر المسألة في "المحرر"، ولا في "الشرح الصغير".

قوله: فإن كان ما دفعه إلى رب الدين من جنس الدين وعلى صفته رجع به. انتهى.

ومقتضاه أنه يرد المثل في المتقدم أيضًا، وهو كذلك.

فاعلمه، فقد صرح الرافعي بعد هذا بأن الأداء في ضمنه إقراض المؤدى عنه، والصحيح في القرض رد المثل، وذكره الإمام هنا بحثًا فقال: لا يمنع تخريجه عليه، كذا نقله عنه الرافعي في الكلام على ضمان المجهول، وقد صرح -أعني الإمام- بحكاية ذلك عن رواية القاضي في أوائل السلم.

قوله: وصيرورة الدين ميراثًا للضامن، كالأداء في ثبوت الرجوع وعدمه. هذا لفظ الرافعي بحروفه.

وتابعه عليه في "الروضة"، وأشار بقوله: في ثبوت الرجوع إلى الضمان بالإذن، وبقوله: وعدمه إلى الضمان بغير الإذن.

وما قاله في هذا الموضع غلط، وذلك لأن الضامن إذا ورث الدين الذي ضمنه فلا شك أن ذمته تبرأ من الضمان، لأنه يستحيل أن يكون ضامنًا لنفسه.

وأما ما في ذمة الذي كان قد ضمنه وانتقل إليه بالإرث فباقٍ بلا شك، لأنه لم يوجد شيء مما يقتضي إسقاطه من أداء أو إكراه، وغير ذلك، ولم يوجد سوي براءة ذمة الكفيل لمانع شرعي من بقاء الضمان، ولا يلزم من براءة ذمة الكفيل براءة ذمة الأصيل، وحينئذ فتثبت له مطالبته، كان ضمنه لغير الأذن فلا يتصور ما قاله الرافعي من عدم الأخذ من المضمون عنه، المعبر عنه بعدم الرجوع إذا ضمن بالإذن، لأن الرجوع عليه إنما يكون على تقدير أن يكون قد أبرأ ذمته بما أعطاه، وهاهنا ليس كذلك كما قلناه غير أن الضامن من قد ورثه فيطالبه به لكونه وارث صاحب الدين.

قوله: ولو قال المضمون له: بعتك هذا العبد بما ضمنته لك على فلان، ففي صحة البيع وجهان حكاهما الأستاذ أبو منصور، فإن صححنا فهل يرجع بما ضمنه أم بالأقل مما ضمنه من قيمة العبد؟ قال: فيه وجهان. انتهى.

قال في "الروضة": المختار صحة البيع، وأنه يرجع بما ضمنه، ولا ذكر للمسألة في "الشرح الصغير" ولا في "المحرر".

قوله: ولو ضمن ذمي لذمي دينًا على مسلم، ثم تصالحا على خمر فهل يبرأ المسلم؟ فيه وجهان.

فإن قلنا: يبرأ ففي رجوع الضامن وجهان. انتهى.

قال في "الروضة": الأصح أنه لا يبرأ أو لا يرجع، ولم يتعرض للمسألة في "الشرح الصغير" ولا في "المحرر" أيضًا.

قوله في "الروضة": وليست كما لو قال: أدِّ دين فلان، حيث لا يرجع قطعًا على الآمر، لأن الحق لم يتعلق بذمته. انتهى.

وما ادعاه من نفي الخلاف قلد فيه الغزالي في "الوسيط"، فإنه عبر أيضًا بقوله: قطعًا.

وليس كذلك، فقد حكى في "البحر" في المسألة وجهين ونقلهما عنه أيضًا في "المطلب".

قوله: ولو أشهد -يعنى الضامن- على الأداء واحدًا اعتمادًا على أن يحلف معه فوجهان:

أصحهما: أنه يكفي لأن الشاهد مع اليمين حجة كافية لإثبات الحق.

والثاني: لا، لأنهما قد يترافعان إلى حنفي بشاهد ويمين. انتهى كلامه.

وصورة محل الخلاف أن يموت الشاهد أو يغيب، فإن كان حاضرًا وشهد وحلف معه الضامن، فإنه يرجع وجهًا واحدًا، كذا نقله في "الكفاية" عن القاضي والبندنيجي وكذلك المتولي.

وألحق بحال موته ما إذا رفعت الخصومة إلى من لا يرى القضاء بالشاهد واليمين.

[قوله](1) ولو قال الضامن: من أشهدت وماتوا وأنكر الأصيل الإشهاد، فأصح الوجهين أن القول قول الأصيل، ولا رجوع لأن الأصل عدم الإشهاد، ولو قال الشاهدان: لا ندري، وربما نسينا ففيه تردد للإمام.

انتهى كلامه.

تابعه في "الروضة" على حكاية هذا التردد من غير ترجيح والإمام بعد حكايته له رجح عدم الرجوع، وجعله أولى بذلك من دعواه، موت الشهود.

قوله: وإذا أخذ المال من الكفيل مرة ثانية لإنكار رب المال، فهل يرجع بالمغروم أولًا، لأنه مظلوم بالثاني أم يرجع بالثاني لأنه المسقط للمطالبة؟ فيه وجهان:

قال في "الروضة": ينبغي أن يرجع بأقلهما، لأنه إن كان الأول فهو يزعم أنه مظلوم بالثاني، وإن كان الثاني فهو المبريء، ولأن الأصل من الزائد. والله أعلم.

وما ذكره النووي بحثًا وأشعر كلامه بعدم الوقوف عليه، قد سبقه إليه ابن الصباغ في "الشامل" فقال بعد حكاية الوجهين: وينبغي عندي أن يرجع بأقلهما لأن الأول إن كان أقل فهو لا يدعي إلا هو، وإن كان الثاني أقل فهو الذي استحق به الرجوع في الحكم، فلا يرجع بأكثر منه. هذا كلامه.

وجزم به أيضًا في "التتمة" وحكى في "البحر" أربعة أوجه:

أحدها: هذا.

والثاني والثالث: الوجهان السابقان.

والرابع: أنه يرجع بأحدهما لا بعينه، لأنه وجب له على المضمون عنه ألف من غير تعيين.

ثم نقل عن القاضي أبي الطيب أنه قال: إنه الصحيح عندي، لكن الذي صححه القاضي أبو الطيب في "تعليقه" إنما هو الرجوع بالثاني.

[باب](1) الشركة

قوله: ثم إنْ عَيَّنَ الشريك جنسًا. . . . إلى آخره.

أهمل قسمًا ثالثًا وهو ما إذا أطلق الإذن، ولم يتعرض لما يتصرف فيه.

قال في "الروضة": والأصح فيه الجواز كالقراض.

قوله في "الروضة": تجوز الشركة في النقدين قطعًا، ولا تجوز في المتقومات قطعًا؛ وفي المثليات قولان: أظهرهما: الجواز. انتهى كلامه.

وما ذكره من نفي الخلاف في المتقومات ليس كذلك، فقد ذهب أبو الحسن الجوري -بضم الجيم والراء المهملة- في "شرح المختصر" إلى الجواز فقال: الصحيح عندي جواز الشركة في العروض كلها إذا استوت قيمتها سواء كانت من جنس واحد أو أجناس، وقد نقله عنه أيضًا في "المطلب".

قوله: فأما [غير](2) المضروب من التبر والحلي والسبائك، فقد أطلقوا منع الشركة فيها، لكن يجوز أن يقال: إن جعلناه متقومًا لم يجز، وإن جعلناه مثليًا ففيه الخلاف في المثليات. انتهى.

ودعواه أنهم أطلقوا المنع غريب، فقد حكى صاحب "التتمة" في انعقاد الشركة على التبر والنقرة الوجهين في المثليات، موافقًا لبحث الرافعي، ونقله عنه أيضًا في "الروضة" والنقرة هي السبيكة كما قاله الجوهري فتفطن له.

ولهذا قال الشافعي في الغصب من "الأم": لو غصب نقرة فضربها

دنانير أو دراهم فلا شيء له.

قوله: وأما الدراهم المغشوشة، فقال الروياني: لا تصح الشركة فيها خلافًا لأبي حنيفة.

وقال في "العدة": الفتوى على الجواز. انتهى.

والأصح ما قاله في "العدة"، كذا صححه في "الروضة"، قال: والمراد بصاحب "العدة" هنا هو أبو المكارم الروياني.

قلت: وهو ابن أخت صاحب "البحر" كما ذكره الرافعي في النفقات في الكلام على الفسخ بالإعسار، وفي القضاء بالتحكيم، واحترز بذلك عن "العدة" لأبي عبد الله الحسين الطبري، والأمر كما قاله النووي، فقد راجعت عدة أبي الحسين فلم أجده قد تعرض للمسألة بالكلية.

قوله: لأحدهما دنانير وللآخر دراهم، فابتاعا شيئًا بهما يقوم ما ليس نقد البلد منهما بما هو نقد البلد، فإن استويا في القيمة فالشركة على التساوي، وإلا فعلى الاختلاف. انتهى كلامه.

تابعه في "الروضة" على ذلك، وينبغي أن يعلم أن هذه المسألة يجيء فيها القولان فيما إذا كان لرجلين عبدان، لكل واحد عبد، فباعهما بثمن واحد، لأن الثمن المعين كالمبيع.

والعلة في القول الذي صححوه هناك وهو البطلان أن حصة كل واحد منهما من الثمن مجهولة حالة البيع، وإن كانت تعلم بالتقويم، وهاهنا حصة كل واحد من المبيع مجهولة، وإن كانت بالتقويم تعلم أيضًا.

وحينئذ فيكون الأصح على ما قاله في تلك المسألة، هو البطلان هنا، وهذا التخريج واضح، وقد صرح به صاحب "الشامل"، وأشار إلى أن

البيع لابد أن يكون بعين النقدين، وعزاه إلى الأصحاب، وإلى أنه لابد من تقويم الثوب، فإنه قال: إذا أراد القيمة نظر إلى نقد البلد فقوما الثوب به، وقوما مال الآخر به، ويكون التقويم حين صرف الثمن. هذا كلامه.

قوله في "الروضة": شركة الوجوه، وقد فسرت بصور، ثم قال: والثالثة: أن يشتري وجيه لا مال له، وخامل ذو مال ليكون العمل من الوجيه، والمال من الخامل ويكون المال في يده لا يسلمه إلي الوجيه والربح بينهما. انتهى.

وتعبيره بقوله: يشتري بالياء هو كذلك في خطه أيضًا كما هو في النسخ، وهو تحريف، وصوابه أن يشترك بالكاف كما وقع في الرافعي.

قوله في أصل "الروضة": الثالثة: استأجر رجل الراوية من صاحبها والحمل من صاحبه، واستأجر أيضًا المستقي لاستقاء الماء، وهو مباح، نظر إن أفرد كل واحد بعقد صح.

والماء للمستأجر وإن جمع الجميع في عقد واحد ففي صحة الإجارة قولان كمن اشترى عبدين لرجلين بثمن واحد، فإن صححنا وزعت الأجرة المسماة على أجود الأمثال، وإلا فلكل واحد عليه أجرة المثل، ويكون الماء للمستأجر.

ثم قال ما نصه: وموضع القولين إذا وردت الإجارة على غير المستقى، والحمل والراوية.

فأما إذا التزم ذممهم فتصح الإجارة قطعًا. انتهى كلامه.

وحاصل عبارته أنه إذا التزم رجلًا جملًا في ذمته، وآخرا راوية في ذمته، وأخر الاستقاء في الذمة على الحمل المذكور والراوية صحت

الإجارة، وهو باطل قطعًا لأن المعنى المقتضي للإبطال في إجارة العين موجود بعينه هاهنا.

وهذا الوهم سببه إسقاط كلمة من الرافعي، فإنه قال: فأما إذا ألزم ذممهم السقي، وعلى هذا التقدير لا إشكال في الصحة، لأن كل واحد ليس متميزًا عن الآخر باستئجار شيء منه.

قوله: ومنها لواحد البذر ولآخر آلة الحرث ولآخر الأرض، واشتركوا مع رابع ليعمل ويكون الريع بينهم فالزرع لصاحب البذر، وعليه لأصحابه أجرة المثل، قال في "التتمة": فلو أصاب الزرع آفة ولم يحصل من الغلة شيء فلا شيء لهم، لأنهم لم يحصلوا له شيئًا، ولا يخفى عدول هذا الكلام عن القياس الظاهر. انتهى.

قال في "الروضة": الصواب ما قاله المتولي، وتبعه عليه في "المطلب" أيضًا، وعلله بأن منافعهم والحالة هذه قد تلفت تحت أيديهم، وإنما ضمنها إذا لم يتلف الزرع لحصول منفعتهم له، وهذا الذي ذكراه غير مستقيم، بل الصواب ما قاله الرافعي، فإنهم قد اتفقوا في القراض الفاسد على أن العامل حيث استحق الأجرة، لا فرق بين أن يحصل في المال ربح أم لا، والمعني المذكور في الشركة موجود بعينه في القراض.

قوله: تنفسخ الشركة بموت أحدهما، وحينئذ فللوارث تقرير الشركة، وإنما يتقرر بعقد يستأنف. انتهى.

تابعه في "الروضة" عليه، وهو يقتضي أنه لابد أن يوجد ما يوجد في الابتداء، لكن إذا انفسخ القراض جاز عقده بلفظ التقرير والترك ونحوهما على الأصح، لكن يشترط أن يكون ما يجوز القراض عليه في الأصح بخلاف القرض، وقياس هذا منه انعقاده به أيضًا.

وبه جزم القاضي الحسين وابن الرفعة في "المطلب".

قول: فإن تساويا في المال، وشرطا التفاضل في الربح، أو تفاضلا في المال وشرطا التساوي في الربح فسد العقد.

ثم قال: ونقل الإمام خلافًا للأصحاب في أن الشركة تفسد بهذا الشرط أو يطرح الشرط والشركة بحالها لنفوذ التصرفات، ويوزع الريح على المالين، ولم يتعرض غيره لحكاية الخلاف. انتهى كلامه.

وهذا الخلاف الذي أنكره، وتابعه في "الروضة" على نحوه أيضًا قد صرح بحكايته الماوردي في "الحاوي" و"الروياني" في "البحر".