‌باب استيلاء الكفار - النهر الفائق شرح كنز الدقائق - جـ ٣

‌

‌باب استيلاء الكفار

سبى الترك الروم وأخذوا أموالهم ملكوها وملكنا ما نجده من ذلك.

ــ

بدليل المقاتلة بالبغل والحمار فإنه في هذه الحالة لا يستحق، ولو كان التنفيل بلفظ السلب لا يستحقه، ثم حكم التنفيل قطع حق الباقين ولو مغصوبا من مسلم مستأمن أو معارا من صبي أو امرأة وأما الملك فيما يثبت بعد الإحراز بدار الإسلام حتى لو قال: من أصاب جارية فهي له فأصابها مسلم لم يحل له وطئها بعد الاستبراء عندهما وقال محمد: يحل وعلى هذا الخلاف البيع والضمان بالإتلاف وأجمعوا أن المتلصص لو أخذ جارية في دار الحرب واستبرأها لا يحل له وطئها والله الموفق بمنه وكرمه وجوده وإحسانه.

باب استيلاء الكفار

على بعضهم بعضا أو على أموالنا، وتقديم استيلائنا عليهم ظاهر الحسن، (سبى) كفار (الترك) كفار (الروم) قال في (القاموس): الروم بالضم جيل من ولد الروم بن عيصوا ورجل رومي والجمع الروم والترك بالضم جيل من الناس والجمع أتراك انتهى. قال في (البحر): فما في (النهاية) من أن الترك جمع التركي والروم جمع الرومي ففيه نظر.

وأقول: لا مخالفة بينهما بوجه فإن كلا من الترك والروم اسم جنس جمعي حتى يفرق بينه وبين مفرده بالياء كزنج وزنجي وغاية الأمر أن الترك الذي هو جمع تركي جمع على أتراك وهذا لا ينفيه صاحب (النهاية)(وأخذوا أموالهم ملكوها) لوجود الاستيلاء على مال مباح إذ وضع المسألة فيما / إذا كان الكل في دار الحرب فيحل [326/ب] الشراء منهم (وملكنا ما نجده من ذلك) مما سباه الترك من الروم أو أخذوه من أموالهم كسائر أملاكهم ولو كان بيننا وبين المأخوذ منهم مواعدة لأنا لم نغدرهم.

قال في (الخلاصة): والإحراز بدار الحرب شرط أما بدارهم فلا ولو كان بيننا وبين كل الطائفتين مواعدة فاقتتلوا في دارنا لا نشتري من الغانمين شيئا لفقد الملك بعدم الإحراز وفي (الفتح) لو اقتتلت طائفتان في بلدة واحدة فهل يجوز شراء المسلم المستأمن من الغانمين شيئا ينبغي أن يقال: إن كان بين الآخذ والمأخوذ قرابة محرمية كالأمومية أو كان المأخوذ لا يجوز بيعه للآخذ لم يجز إلا إن دانوا بذلك عند الكرخي وإن لم يكن فإن دانوا بأن من قهر آخر ملكه جاز الشراء وإلا فلا انتهى.

وفي (منية المفتي) إذا باع الحربي ولده من مسلم في دار الحرب عن الإمام أنه

إن غلبنا عليهم وإن غلبوا على أموالنا وأحرزوها بدارهم ملكوها وإن غلبنا عليهم فمن وجد ملكه قبل القسمة أخذه مجانا وبعدها بالقيمة. ....

ــ

يجوز ولا يجبر على الرد وعن أبي يوسف أنه يجبر إذا خاصم الحربي ولو دخل دارنا بأمان مع ولده فباع الولد لا يجوز في الروايات كلها، و (إن غلبوا على أموالنا وأحرزوها بدارهم ملكوها) قيل: لأن الاستيلاء ورد على مال مباح فينعقد سببا للملك دفعا لحاجة المكلف، وهذا لأن العصمة ثبتت على منافاة الدليل ضرورة تمكن المالك من الانتفاع وإذا زالت الملكية عاد مباحا وقد قال عليه الصلاة والسلام كما في الصحيح (هل ترك لنا عقيل من دار) وفيه نظر إذ الصحيح من مذهب أهل السنة أن الأصل في الأشياء التوقف والإباحة رأى المعتزلة وعلى هذا فالوجه أن يقال: العصمة من جملة الأحكام الشرعية فيمن خوطب بها ظهرت العصمة في حقه وما لا فلا، فبقي في حق الكافر ما لا غير معصوم والاستيلاء عليه موجب للملك قاله ابن الساعاتي.

وأما الحديث فالاستدلال به موقوف على أن الدار كانت لرسول الله صلى الله عليه وسلم وأنهم ملكوها بالاستيلاء وليس كذلك بل إنما كانت لأبي طالب واستولى عليها عقيل بالإرث منه وذلك أنه مات وترك عليا وجعفرا مسلمين وعقيلا وطالبا كافرين فروثناه نعم فيه دليل على أن المسلم لا يرث من الكافر، والأولى هو الاستدلال بقوله تعالى:{للفقراء المهاجرين} (الحشر: 8) سماهم فقرا فدل على أن الكفار ملكوا ما خلفوه من الأموال وهاجروا عنها وليس من يملك مالا وهو في مكان لا يصل إليه فقيرا بل هو مخصوص بابن السبيل هذا حاصل ما في (الفتح) وقد يقال قد استقر أن أبا طالب وعبد الله والد المصطفى كانا أخوين والظاهر أن الدار كانت للكل فلما ارتحل صلى الله عليه وسلم إلى المدينة وضع عقيل يده على كلها ومن هنا قال صلى الله عليه وسلم: (وهل ترك لنا عقيل من دار) إذ كيف يقول لنا ولا ملك له فيها كما قرر فتدبره.

(وإن غلبنا عليهم) أي: على الذين أحرزوا أموالنا بدارهم (فمن وجد ملكه) في الغنيمة مثليا كان أو قيميا (قبل القسمة) بين المسلمين (أخذه مجانا) أي: بغير شيء (و) إن وجدوه (بعدها) أخذه (بالقيمة) كذا جاء في السنة ولأن الشركة قبل القسمة عامة فخف الضرر وبعدها إزالة ملك خاص فيأخذه بالقيمة وفيه إيماء إلى أنه لو كان مثليا لا يأخذه بعدها إذ لا فائدة في أخذه كما هو ظاهر وفي (التتارخانية) لو هرب عبدنا منهم إلى دار الإسلام ومعه مال فأخذه مسلم فإن جاء ربه قبل أن يخمس أخذه

وبالثمن لو اشتراه تاجر منهم وإن فقأ عينه وأخذ أرشه.

ــ

مجانا وبعدما خمس يأخذه بالقيمة والمال للآخذ. ولو أعتقه فغلبنا عليهم أخذه المولى مجانا وبطل العتق وإن بعدما أخرجه المسلمون جاز العتق وفي (الملتقط) لو ابق عبدنا منهم يرد إلى سيده وفي رواية يعتق (و) أخذه (بالثمن لو اشتراه تاجر منهم) دفعا للضرر عنه بأخذه مجانا والقول في مقداره قول إلا أن يقيم المالك البينة، ولو أقامها فالبينة بينة المالك، وقال الثاني: بينة المشتري وعم كلامه ما لو اشتراه بعوض حيث يأخذه بقيمته فلو كان البيع فاسدا فبقيمة نفسه وقالوا: لو اشتراه بمثله قدرا ووصفا لا يأخذه ولو فاسدا لعدم الفائدة وهذه ترد على المصنف واتفقت الروايات على أنه لو كان المأخوذ ألفا هي نقد في بيت / المال فاشتراها بألف غلة وتفرقا عن [327/أ] قبض لم يكن للمالك أخذها كذا في (التتارخانية) لأن الجودة والرداءة في الأموال الربوية هدر، وأنه لو اشتراه بخمر أو خنزير لم يكن للمالك أخذه انتهى يعني بالخمر والخنزير ومقتضى ما مر أنه يأخذه بقيمة نفسه وبه صرح في (السراج).

وأفاد المصنف أنه لو رهن المشتري لم يكن للمالك أخذه حتى يفتكه ولا يجبر على ذلك بخلاف ما لو أجره لأنه تنفسخ بالعذر، وأن للوصي أن يأخذه لليتيم إن كان الثمن مثل قيمته وللمودع والمستأجر والمستعير حق الخصومة وفي الاسترداد قبل القسمة وهي بعدها للمستأجر فقط، ولو وهبها أخذها المالك بعد الإخراج إلى دار الإسلام بقيمتها ولو دبرها أو أعتقها من وقعت في سهمه لا يأخذها المالك بخلاف ما لو زوجها وولدت حيث يأخذها مع ولدها لأن التزويج لا يمنع الأخذ، (وإن) وصلية (فقأ) شخص (عينه) في يد التاجر أو قطع يده (وأخذ أرشه) يعني لا يحط عنه شيء من الثمن لأن الأوصاف لا يقابلها شيء منه والعين كالوصف لأنها يحصل بها وصف الأبصار وقد كانت في ملك صحيح فلا يقابلها شيء منه والعقر كالأرش.

قال في (الفتح): ولو أنه فقأ عيناه عند الغازي المقسوم له فأخذ قيمته وسلمه للفاقئ فللمالك أخذه للمولى لهما أن فوت وصفا فلا يسقط به شيء من الثمن وله أنه طرف مقصود فهو كفوات بعض الأصل قيسقط حسته من القيمة كالولد مع الأرش فكان بمنزلته، وهذا ينتقض بمسألة (الكتاب) بل الوجه في الفرق أن فوت الطرف هنا بفعل الملك فكان بمنزلة ما لو اشتراه سليما ثم قطع طرفه باختياره فكان راضيا بتبعيضه بخلاف مسألة (الكتاب) لأن الفاقئ غيره بغير رضاه انتهى، وهذا يفيد أن الفاقئ لو كان هو التاجر حط من الثمن مقدار الأرش لكن جعل هذا في (المحيط) رواية عن محمد بعد ما صرح بأن المشتري إذا فقأ عينه فالحكم كما في (الكتاب).

فإن تكرر الأسر والشراء أخذه الأول من الثاني بثمنه ثم القديم بالثمنين ولا يملكون حرنا ومدبرنا وأم ولدنا ومكاتبنا ونملك عليهم جميع ذلك وإن ند إليهم جمل فأخذوه ملكوه وإن ابق إليهم قن لا ولو أبق بفرس ومتاع فاشترى رجل كله منهم أخذ العبد مجانا وغيره بالثمن.

ــ

(فإن كرر الأسر والشراء) بأن أسر مرتين فاشتراه في الأولى رجل وفي الثانية آخر (أخذه) المشتري (الأول من الثاني بثمنه) بغير رضاه لأن الأسر ورد على ملكه فكان حق الأخذ له (ثم) المالك (القديم) يأخذ (بالتثمين) لأنه قام عليه بهما ودل كلامه أنه ليس للقديم أن يأخذه من الثاني، ولو كان الأول غائبا أو حاضرا أبى عن أخذه لأن الأسر ما ورد على ملكه وفي قوله أخذه إيماء إلى أن الأول لو اشتراه من الثاني لم يكن للقديم أخذه لأن حق الأخذ إنما ثبت له في ضمن عود الملك الأول القديم وبالشراء إنما يثبت ملك جديد فيد بتكرر الأسر لأنه لو لم يتكرر أخذه المالك القديم بما اشتراه إن مثليا فبمثله وإلا بأن اشتراه مقايضة فبقيمته ويتكرر الشراء لأن الأول لو وهبه له أخذه المالك القديم بقيمته.

(ولم يملكوا) بغلبتهم علينا (حرنا ومدبرنا وأم ولدنا ومكاتبنا) لعدم محلية هؤلاء للتمليك إذ الحر المعصوم بنفسه وكذا من سواه ثبتت الحرية فيه من وجه، فإذا ظهرنا عليهم فوجد مسلم مدبره أو أم ولده أو مكاتبه أخذه ولو في يد تاجر اشتراه منهم أو واحد من العسكر بعد القسمة أخذه بغير شيء وعوض الإمام العسكري من بيت المال قيمته (ونملك عليهم جميع ذلك) لإسقاط الشارع عصمتهم جزاء لكفرهم (وإن ند إليهم) من حد ضرب ومصدره القياسي نداء وجاء أيضا ندودا نحو (جمل فأخذوه ملكوه) لتحقق الاستيلاء إذ لا يد للعجماء (وإن أبق إليهم قن) سواء كان لمسلم أو ذمي (لا) أي: لا يملكونه عند الإمام وقالا: يملكونه قيد بقوله إليهم لأنهم لو أخذوه من دار الإسلام ملكوه اتفاقا ولا خلاف أنه لو ارتد وأبق إليهم ملكوه أيضا بالأخذ ولو كان كافرا من الأصل فهو ذمي تبعا لمولاه وفي العبد الذي إذا أبق قولان كذا في (الفتح) لهما أن العصمة لحق المالك لقيام يده وقد زالت، وله أنه [327/ب] ظهرت يده على نفسه / بالخروج من دارنا لأن سقوط اعتباره لتحقق يد المولى عليه تمكينا له من الانتفاع وقد زالت بالخروج.

وفي شرح (الوقاية) الخلاف فيما إذا أخذوه قهرا وقيدوه وأما إذا لم يكن قهرا فلا يملكونه اتفاقا (وإن ابق بفرس أو متاع فاشترى رجل) ذلك (كله منهم أخذ) المالك (العبد مجانا) بغير شيء (و) أخذ (غيره) من الفرس والمتاع (بالثمن) عند الإمام وقالا: يأخذ العبد أيضا بالثمن بناء على ما مر من أنهم يملكونه عندهما خلافا له قيل: كان ينبغي على قوله أن يأخذ الكل مجانا لأن العبد لما ظهرت يده على نفسه

وإن ابتاع مستأمن عبدا مؤمنا وأدخله دارهم أو أمن عبد ثمة فجاءنا أو ظهرنا عليهم عتق.

ــ

ظهرت على ما في يده فتمنع ظهور يد الكافر لنفسه. وأجيب بأن غايته أنه صار له يد بلا ملك لأن الرق ينافيه فيملكه الكافر بالاستيلاء إذ الغرض أن سبق اليد يمنع استيلائهم وقد وجد والذي ارتضاه الشارح وغيره في الجواب أن ظهور يده مع المنافي وهو الرق فكانت ظاهرة من وجه دون وجه فاعتبرناها في حق نفسه دون المال ودفع بأن استيلاء العبد على المال حقيقة وهو مال مباح فينبغي أن يمنع استيلاءهم.

(وإن ابتاع) أي: اشترى (مستأمن عبدا مؤمنا) أو ذميا لأنه يجبر على بيعه أيضا كما في (النهاية)(وأدخله دارهم) عتق عند الإمام وقالا: لا يعتق لانقطاع ولاية الجبر على البيع بالدخول في دارهم فبقي في يده عبدا، وله أن تخليصه عن ذل الكافر واجب فيقام الشرط وهو تباين الدارين مقام العلة وهو الإعتاق وعلى هذا الخلاف لو أسلم عبد الحربي وبقي في دارهم فاشتراه مسلم أو ذمي أو حربي في دار الحرب عتق عنده خلافا لهما، ولو عرضه على البيع عتق أيضا قبل المشتري البيع أم لم يقبل كذا في (شرح الطحاوي) قيد بشراء المستأمن لأن الحربي لو أسر العبد المسلم وأدخله داره لا يعتق عليه اتفاقا للمانع عنده من عمل المقتضى عمله وهو حق استرداد المسلم، (أو أمن عبد ثمة فجاءنا) ثمنه مجانا أو أخرج مراغما لمولاه فأمن في دارنا بخلاف ما لو خرج بإذنه أو بأمره فأسلم حيث يبيعه الإمام ويحفظ ثمنه لمولاه، (أو ظهرنا عليهم عتق) العبد في هذه المسائل، ولا يعلم في الثانية خلاف عن أهل العلم لما روي أن عبيدا من الطائف أسلوا، وإليه صلى الله عليه وسلم خرجوا فقضى عليه الصلاة والسلام بعتقهم وقال:(هم عتقاء الله). قال في شرح الطحاوي: ولا يثبت ولا العبد الخارج إلينا مسلما لأحد لأن هذا عتق حكمي.

تتمة: جنى عبد خطأ أو أفسد متاعا ثم أسره العدو وظهروا عليه فهو لهم ثم تبطل الجناية دون الدين بخلاف ما لو اشتراه رجل أو أصابه المسلمون في الغنيمة فأخذه المولى حيث لا تبطل لأنه يعيده إلى قديم ملكه، ولو كانت الجناية قتل عمد لم تبطل بحال ولو أسروا جارية مرهونة بألف هي قيمتها أو اشتراها رجل بألف أخذها الراهن بها ولم تبق رهنا إلا أن يرد المرتهن على الراهن الألف، ولو كان الثمن أقل كان للمرتهن أن يؤدي ذلك الثمن فتكون رهنا عنده، ولو أسروا متزوجة لا يبطل النكاح لأن نقل الملك لا يبطل النكاح كالبيع والقياس القاطع به إنما هو تباين الدار حقيقة وحكما والمسألة في دار الإسلام حكما وإن كانت في دار الحرب حقيقة كذا في (الفتح).