‌باب خيار الشرط - النهر الفائق شرح كنز الدقائق - جـ ٣

ومن باع سلعة بثمن سلمه أولًا وإلا معًا.

‌

‌باب خيار الشرط

ــ

فرع

ظهر بعد نقد الصراف أن الدراهم زيوف رد الأجرة، وإن وجد البعض فيقدر، كذا في إجارة (البزازية)، وأما أجرة الوزن فباتفاق الأربعة لأنه يحتاج إلي تسليم الثمن والوزن من تمامه، (ومن باع سلعة بثمن) حال ليس فيه خيار للمشتري/ (سلمه) أي: الثمن (أولاً) بشرط أن يحضر البائع السلعة ليعلم قيامها، لأن المشتري تعين حقه في المبيع فلابد أن يتعين حق البائع في الثمن بتسليمه له تحقيقًا للمساواة بينهما حتى لو باعه بشرط أن يدفع المبيع أولًا فسد البيع لأنه لا يقتضيه العقد، وقال محمد: لجهالة الأجل حتى لو سمى الوقت الذي يسلم فيه المبيع جاز، كذا في (البزازية) وإذا عرف هذا فقول أبن وهبان في (منظومته):

وشار ولم يقض ويلقاه بائع .... ببلدة أخرى ليس بالنقد يؤمر

فيه أن إطلاقه يفيد أن لا فرق بين أن يحضر السلعة أو لا، والمنقول في (البدائع) أنه مقيد بما إذا لم يحضرها أنتهى، (وإلا) أي: وإن لم يكن سلعة بثمن بل ثمنًا أو سلعة بمثلها سلمًا (معًا) لاستوائهما في التعيين وعدمه.

قال في (التجريد): وتسليم المبيع والثمن أن يخلي بينه وبينه على وجه يتمكن من قبضه من غير حائل، وشرط في (الأجناس) مع كذلك أن يقول: خليت بينك وبين المبيع فاقبضه حتى لو اشترى حنطة ودفع البائع المفتاح إليه وقال: خليت بيتك وبينها كان قابضًا، وإن دفعه ولم يقل شيئًا لا يكون قابضًا، وقال الحلواني: ذكر في (النوادر) أنه لو باع ضيعة وخلى بينهما وبين المشتري إن كان بقرب منها يصير قابضًا، وإن كان ببعد لا يصير قابضًا، قال: والناس عنه غافلون فإنهم يشترون الضيعة بالسواد ويقرون بالتسليم والقبض وهو لا يصح به القبض، وأطلق في (المحيط) أنه بالتخلية يقع القبض وإن المبيع بعيدًا، وما ذهب إليه الحلواني هو ظاهر الرواية وهو الصحيح، وكذا في الهبة والصدقة، كذا في (الخانية) والله الموفق.

باب خيار الشرط

من إضافة الشيء إلي سببه، أي: خيار يثبت باشتراطه، ولما كان البيع علة حكمه والأصل عدم تخلف حكم العلة عنها قدم ما هو الأصل، كذا قالوا وفيه نظر إذ لا نسلم أن المقوم هو اللازم فقط، بل المطلق المتناول واللزم وغيره ويمكن أن

صح للمتبايعين

ــ

يجاب بأنه يكفي في التقديم تناوله اللازم والموانع خمسة: ما يمنع انعقاد العلة، كبيع الحر وما يمنع تمامها كبيع مال الغير، وما يمنع ابتداء الحكم كخيار الشرط، وما يمنع تمامه كخيار الرؤية، وما يمنع لزومه كخيار العيب، وجزم أهل الأصول بأن هذا التقسيم مبني على جواز تخصيص العلة والمحققون على خلافه بل عدم الحكم لعدم العلة، ويقال في البيع الخال عن الشرط علة أسماء ومعنى وحكماً للمشروط فيه الخيار علة أسماء ومعنى فقط.

قالي في (التلويح): اعتبرنا في العلة ثلاثة أمور: إضافة الحكم إليها، وتأثيرها فيه وحصولها معه في الزمان، وسموها بالاعتبار الأول العلة أسمًا والثاني العلة معنى وبالثالث العلة حكمًا انتهى، ثم الخيارات وصلت إلي ثلاثة عشر، الثلاثة المبوب لها، وخيار التعيين والخيار بفوات وصف مرغوب فيه، وخيار النقد والاستحقاق وتفريق الصفة فهلاك بعض المبيع وإجازة عقد الفضولي، والخيانة في المرابحة، وخيار الغبن

…

وخيار كشف الحال، وأغلبها ذكر المصنف يعرف ذلك من مارس الكتاب (صح) أي: خيار الشرط وبه أفصح صدر الشريعة لكن الأولى صح شرط الخيار، كما في (الإصلاح) لأن الموصوف بالصحة إنما هو الشرط لا نفس الخيار كما في (البحر).

وأقول: الضمير في صح يعود إلي المضاف إليه بقرينة صح ولقد أفصح المصنف عنه في الخلع حيث قال: وصح شرط الخيار لها في الخلع لا له ومن غفل عن هذا قال ما قال (للمتبايعين) فيه إيماء إلي أن الشرط كان بعد العقد أو مقارنًا له حتى لو كان قبله، بأن قال له: جعلتك بالخيار في المبيع الذي تعقده ثم عقد بعده لم يكن له خيار كما في (التتارخانية)، وإطلاقه يعم الفاسد منه أيضًا.

وقال: إنه يصح أيضًا في الإجارة والقسمة والصلح عن مال ولو بغير عينه والخلع والعتق على مال والرهن للمرأة والقن والراهن وفي الكفالة بالنفس أو بالمال، سواء كان الخيار للمكفول أو للكفيل كذا في (الفصول) وفي الإبراء أيضًا بأن قال: أبرأتك على أني بالخيار وتسليم الشفعة بعد طلب المواثبة، ذكره فخر الإسلام وفي الحوالة والوقف على قوله الثاني.

وفي (البزازية) الإقالة كالبيع يجوز شرط الخيار فيها، قال في (البحر): وينبغي صحته في المزارعة والمعاملة ولا يصح في النكاح والطلاق واليمين والنذر والوكالة والإقرار، وعلله في (الخانية) بأنه إنما يدخل في لازم يحتمل الفسخ أنتهى، وقياسه

أو لأحدهما ثلاثة أيام أو أقل ولو أكثر لا

ــ

أن لا/يصح في الوصية كما لا يصح في الصرف والسلم حتى لو شرط الخيار فيهما لأحدهما بطل العقد، كما في (جامع الفصولين) وقد نظمتها فقلت:

يأتي خيار الشرط في الإجار .... والبيع والإبراء والكفالة

والرهن والعتق وترك الشفع .... والصلح والمغلق مع الحوالة

والوقف والقسمة والإقامة .... لا الصرف والإقرار والوكالة

ولا النكاح والطلاق والسلم .... نذر وإيمان فهذي تغتنم

وأعم أنه لا فرق بين كونه في كل المبيع أو بعضه حتى لو أشترى مثليًا أو قيميًا، وشرط الخيار في نصفه أو ثلثه أو ربعه جاز، كما في (السراجية) لا فرق في ذلك بين كون الخيار للبائع أو للمشتري، ولا بين أن يفصل الثمن أو لا لأن نصف الواحد لا يتفاوت، كذا في (الشرح)، ولو اختلفنا في اشتراطه فالقول لنافية في ظاهر الرواية لأنه خلاف الأصل، وقال محمد: القول لمدعيه والبينة للآخر، كذا في (الخانية) وفيها لو قال من له الخيار: إن لم أفعل كذا اليوم فقد أبطلت خياري لا يبطل ولو قال: أبطلته إذا جاء غد، ذكر في (المنتقي) أنه يبطل وليس هذا كأولي لأن هذا وقت يجئ لا محالة بخلاف الأول انتهي.

(ولو لأحدهما) ولو وصيا (ثلاثة أيام) فما دونها لرواية أبن ماجه أن حبان بفتح المهملة والباء الموحدة المشددة أبن منقذ قد أصابته آمة في رأسه فكسرت لسانه وكان لا يدع التجارة ولا يزال يغبن فقال صلى الله عليه وسلم: (إذا أنت بايعت فقل لا خلابة ثم أنت في كل سلعة بالخيار ثلاثة أيام فإن رضيت فأمسك، وإن سخطت فارددها على صاحبها) وقوله: لا خلابة، أي: لا خديعة في الدين لأنه النصيحة، فالواجب بعد كونه ليس من ذوي البصائر نصيحة أي لا تخدعوه اعتماداً على معرفته بل أنصحوه وقالوا: لو شرطت الثلاثة وكان المبيع مما يتسارع إليه الفاسد، ففي القياس لا يجبر المشتري على شيء، وفي الاستحسان يقال له: إما أن تفسخ المبيع وإما أن تأخذه ولا شيء عليك من الثمن حتى تجبر البيع أو يفسد المبيع عندك دفعاً للضرر من الجانبين، كذا في (الخانية).

(ولو) شرطاً (أكثر) منها (لا) أي: لا يصح البيع، قال في (الفتح): وكما لا يجوز عنده إذا زاد على الثلاثة لا يجوز إذا أطلق وقال قبله لو له أنت بالخيار كان له خيار ذلك المجلس، قال في (البحر): فيحمل الأول على ما إذا وقع الإطلاق وقت

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

العقد، والثاني على ما إذا كان بعده لما في (البزازية) وغيرها قال له البائع بعد أيام: أنت بالخيار لثلاثة أيام له الخيار ثلاثة أيام، في المختار، ولو قال له: أنت بالخيار له الخيار ما دام في المجلس انتهى. ومن تأمل ما في (الفتح) علم أنه غني عن هذا الحمل بل صريح كلامه ناطق به وذلك أنه قال أو لا.

فروع

يجوز إلحاق خيار الشرط لو قال أحدهما بعد البيع ولو بأيام: جعلتك بالخيار ثلاثة أيام صح بالإجماع حتى لو شرط الخيار بعد البيع البات شهراً ورضياً به فسد العقد عند أبي حنيفة خلافاً لهما ثم قال: ولو قال له: أنت بالخيار كان له خيار ذلك المجلس فقط، ولو قال إلي الظهر فعند أبي حنيفة يستمر إلي أن يدخل وقت الظهر، وعندهما لا يدخل الغاية، وقال في قوله القدوري ولا يجوز أكثر منها، وكما لا يجوز عند أبي حنيفة إذا زاد على الثلاثة، كذلك لا يجوز إذا أطلق انتهى.

ولم أر من فرق بينهما ويظهر فيه أن المفسد في الثاني مقارن فقوي عمله، وفي الأول بعد التمام فضعف وقد أمكن تصحيحه بإثبات الخيار في المجلس وقالا: يجوز إذا سمي مدة معلومة لأن ابن عمر أجازه إلي شهرين ولأن الحاجة قد تمس إلي الأكثر فصار كالتأجيل، فثبوت الدعوى بمجموع الدليلين وله أن جوازه على خلاف القياس لما روينا فيقتصر على المدة المذكورة، وكفاك حجة ما أخرجه عبد الرزاق من حديث أنس (أن رجلاً اشترى من رجل بعيراً وشرط عليه خيار أربعة أيام فأبطل عليه الصلاة والسلام البيع وقال: الخيار ثلاثة أيام) واشتراط الأجل للقدرة على التحصيل وذلك بتطاول المدة. قال في (البحر): ولو قال: ولو أكثر أو مؤبداً أو مطلقاً أو مؤقتاً بوقت محمول لكان أولي لأنه فاسد في الكل، كما في (التاتارخانية).

وأقول: إنما اقتصار على الثلاث لأنه محل الخلاف والفساد فيما زاده بالإجماع، كما في (الدراية) وفي (المجمع) وإسقاط خيار الأبد بعد الثلاثة لا يرفع الفساد يعني عند الإمام.

ومن فروع/الزيادة على الثلاث ما في (الخانية) اشترى شيئًا في رمضان على أنه بالخيار ثلاثة أيام بعد شهر رمضان فسد العقد عنده لأن ما قبل الشهر يكون داخلًا فيعتبر بمنزلة اشتراط أربعة، وقال محمد: يكون له الخيار في رمضان وثلاثة

فإذا أجاز في الثلاث صح خلافاً لزفر ولو باع على أنه إن لم ينقد الثمن إلي ثلاثة أيام فلا بيع صح

ــ

أيام بعد رمضان ويجوز البيع، وكذا لو كان الخيار للبائع على هذا الوجه ولو شرط المشتري على البائع فقال: لا خيار لك في رمضان ولك الخيار ثلاثة أيام بعد رمضان فسد البيع عند الكل لأنه وجه لتصحيح هذا الوجه.

تتمة: تقييد الخيار بثلاثة أيام في البيع والإقالة والإجارة كالبيع كما في (البزازية) وفيها أيضاً يصح اشتراطه أكثر من ثلاثة أيام للمحتال، وفي الكفالة حتى لو كفل على أنه بالخيار وعشرة أيام أو أكثر صح بخلاف البيع لأن مبناها على التوسع وفي الوقف لأن جوازه على قول الثاني وهو غير مقيد عنده بالثلاثة، وبقي الخلع والقسمة والصلح والرهن والعتق وينبغي أن يقيد فيما عدا الرهن بثلاثة أيام نظرًا إلي جانب المعاوضة، ثم رأيت في (الخزانة) لأبي الليث ولا يجوز الخيار في العقود كلها أكثر من ثلاثة أيام إلا في الكفالة في قول أبي حنيفة انتهى.

(فإن أجاز) من له الخيار (في الثلاثة صح) البيع يحتمل أن يريد انقلب صحيحاً لزوال المفسد قبل تقرر، كما قال العراقيون من أصحابنا قيل: وهو ظاهر الرواية وإن يريد نفذ لأنه كان موقوفًا على إسقاط الشرط وبمضي جزء من الرابع فسد، كما قال الخراسانيون واختار السرخسي وغيره.

قال في (الفتح): وهو الأوجه، وذكر الكرخي نصًا عن الإمام أنه موقوف، وفي (الحدادي) فائدة الخلاف تظهر في أن الفاسد يملك إذا اتصل به القبض والموقوف لا يملك إلا أن يجيزه المالك، ونظر فيه بأن الفاسد لا يملك إلا بإذن البائع، كما في (المجمع) والأولى أن يقال: إنها تظهر في حرمة المباشرة وعدمها فتحرم على الأول لا على الثاني.

أعلم أنه لو فسخه أحدهما سواء كان من الخيار أو لا فإنه ينفسخ على القول بالفساد فظاهر وقوله في (المجمع): لو كان الفساد بشرط فسخ من له الشرط قوله محمد وعندهما لكل الفسخ، وأما على التوقف فقد ذكر الكرخي نصًا عن الإمام أن لكل منهما فسخه، وأثبت للبائع حق الفسخ قبل الإجازة مع التوقف على إجازة المشتري، كما في (الفتح).

وفي الإسبيجابي لو باعه إلي الحصاد أو الدراس ثم أبطل صاحب الأجل أو نقد الثمن انقلب إلي الجواز، (ولو باعه على أنه) أي: المشتري (إن لم ينقد الثمن إلي ثلاثة أيام فلا بيع) بينهما (صح)، وكذا لو نقد المشتري الثمن على أن البائع إن رد الثمن

وإلي أربعة لا فإن نقد في الثلاث صح

ــ

إلي ثلاثة فلا بيع بينهما صح أيضًا، والخيار في مسألة الكتاب للمشتري لأنه المتمكن من إمضاء البيع وعدمه، وفي الثانية للبائع حتى لو أعتقه المشتري لا يصح، وقدمنا في الخلع أن خيار النقد يأتي فيه أيضاً وينبغي إثباته في الإجارة أيضًا إذا عجلت الأجرة كاستأجر مثلاً هذه الدار سنة بأجرة معجلة وهي كذا على أني لم أرد إليك الأجرة إلي ثلاثة أيام فلا إجارة بيننا، وكذا لو نقد إليه الأجرة على أن المؤجر إن رد إليه الأجرة إلي ثلاثة أيام فلا إجارة بينهما والصلح حيث اعتبر بيعًا وهذا من التفقد الذي لم أره في كلامهم.

ثم في مسألة الكتاب لو باعه المشتري ولم ينقد الثمن حتى مضت الأيام الثلاثة جاز البيع وكان عليه الثمن، وكذا لو قتلها في الأيام الثلاثة أو ماتت، أو قتلها أجنبي خطأ غرم القيمة ولو وطئها وهي بكر أو ثيب أو جنى عليها أو حدث بها عيب لا بفعل أحد، ثم مضت الأيام ولم ينقد خير البائع إن شاء أخذها مع النقصان ولا شيء له مع الثمن، وإن شاء ترك وأخذ الثمن، كذا في (الخانية).

وفي (المحيط) لو قطع المشتري يدها خير البائع بين أخذها ونص الثمن وتسليمها له، وفي (التتارخانية) لو قطعها أجنبي في الثلاث لزم البيع، وأعلم أن ظاهر قوله فلا بيع يفيد أنه إن لم ينقد في الثلاثة ينفسخ.

قال في (الخانية): والصحيح أنه يفسد ولا ينفسخ حتى لو أعتقه بعد الثلاثة نفذ عقته إن كان في يده (و) باعه كذلك (إلي أربعة لا) أي: لا يصح البيع عندهما، وقال محمد: يجوز إلي ما سمياه (فإن نقد في الثلاث جاز) في قولهم جميعاً، ولم يذكر المصنف اكتفاء بما مر إذ لا شك أن هذا ملحق بخيار الشرط دلالة بجامع أن كلاً منهما لدفع ضرر الغبن، والخلاف السابق في أنه فاسد أو موقوف ثابت هنا، كما في (الذخيرة) وغير خاف أن كلا من الإمام ومحمد هو على أصله، وأما أبو يوسف فأخذ في الأصل بالأمر الذي قدمناه وفي الملحق به بالقياس وعنه أنه رجع إلي قول محمد، والأصح أنه مع الإمام، كذا في شرح (المجمع) والله الموفق.

تتمة: ذكر في (البحر) معزياً إلي (الذخيرة) و (الخانية) اشترى شيئًا وقبضه ثم وكل المشتري على أنه إن لم ينقد الثمن إلي خمسة عشر يومًا فإن الوكيل يفسخ/العقد بينهما جاز البيع لأن الشرط لم يكن في البيع حتى لو لم ينقد الثمن إلي خمسة عشر يوماً كان للوكيل أن يفسخ، ثم ذكر بيع الوفاء وما فيه من الأقوال الآتية ثم قال: ذكره البزازي في البيع الفاسد، والشرح في الإكراه، وذكره هنا تبعًا لقاضي خان أنسب لأنه من أفراد مسألة خيار النقد أيضًا.

وخيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه

ــ

وأقول: إنما يكون من أفراده بناء على القول فساده إن زاد على الثلاث لا على القول بصحته إذ خيار النقد مقيد بثلاثة أيام وبيع الوفاء غير مقيد بها فأنى يكون من أفراده؟ وما ذكره في مسألة الوكيل أحد الأقوال في بيع الوفاء، كما في (البزازية) حيث قال: اختار أئمة خوارزم أنه إذا أطلق البيع لكن وكل المشتري وكيلاً بفسخ البيع إذا أحضر البائع الثمن أو عهد أنه إذا أوفاه يفسخ البيع والثمن لا يعادل المبيع وفيه غبن فاحش، أو وضع المشتري على أصل المال ربحاً بأن وضع على مائة وعشرين دينارًا فرهن وإلا فبيع صحيح ومفيد لبعض أحكامه بل حل الانتفاع به إلا أنه لا يملك بيعه.

قال الشرح في الإكراه: وعليه الفتوى، الثالث: ما اختاره في (الخانية) وقال: إنه الصحيح إنه إن وقع بلفظ البيع لا يكون رهنًا، ثم إن شرطاه في العقد أو تلفظًا بلفظ البيع وعندهما هذا البيع غير لازم فالبيع فاسد، وإن ذكر البيع بلا شرط ثم شرطاه على وجه الموادعة جاز ولزم الوفاء به، وقد يلزم الوعد لحاجة الناس فرارًا من الربا وما ضاق على الناس أمر إلا اتسع حكمه، الرابع: أنه فاسد اختاره صاحب (الهداية) ومشايخ زماننا وعليه الفتوى لكن لا يملك المشتري بيعه من الغير كما في بيع المكره كالفاسد بعد القبض، الخامس: القول الجامع لبعض المحققين أنه فاسد في حق بعض الأحكام حتى ملك كل منهما الفسخ صحيح في بعض الأحكام كحل الإنزال ومنافع المبيع رهن في حق البعض حتى لم يملك المشتري بيعه من آخر ولا رهنه وسقط الدين بهلاكه فهو مركب من العقود الثلاثة.

وبقي ثلاثة أقوال ذكرها في (البزازية) لم يرجح واحد منهما، والعمل في ديارنا على ما رجحه الشارح، (وخيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه) لأن تمام السبب الذي هو البيع لا يكون إلا بالتراضي ولا وجود له مع الخيار، فلذا نفد تصرفه فيه دون المشتري، وإن قبضه بإذن البائع يعني للاختيار، وأما إذا سلمه إليه على وجه التمليك كان ذلك مبطلًا لخياره كما لو وهبه الثمن في المدة أو أبرأه منه أو اشتري شيئًا من المشتري، كذا في (جامع الفصولين) وعرف من هذا أن خيار المشتري يمنع خروج الثمن عن ملكه وأنه إذا كان الخيار لهما لا يخرج المبيع ولا الثمن عن ملك المالك.

وفي قوله عن ملكه إيماء إلي أن البائع هو المالك فلو كان فضولياً كإن اشترط الخيار له مبطلاً للبيع لأن الخيار لم يدون في الشرط، كما في (فروق الكرابيسي) ولا يرد

وبقبض المشتري يهلك بالقيمة

ــ

الوكيل بالبيع إذا باع بشرط الخيار له لأنه كالمالك حكماً ولو بقيت في يد البائع بقى على خياره وحير المشتري أخذه بكل الثمن أو الفسخ، ولو يفعله سقط من الثمن بقدره، وظاهره أنه لو هلك انفسخ البيع.

قال في (البحر): ولو أجازه المالك ثبت الملك للمشتري مقتصرًا لا مستندًا إلي وقت العقد لما في (الخانية) اشترى ابنه بخيار البائع ثم مات المشتري فأجاز البائع عتق الابن ولا يرث أباه وقدم عنها أن الأولاد والأكساب فيما إذا كان الخيار للبائع تدور مع الأصل فإن أجيز كانت للمشتري وإلا فللبائع ولو كان الخيار للمشتري فحدثت عند البائع، فكذا الجواب وإن عند المشتري كانت له تم البيع أو انتقض، قيل: هذا قولهما أما على قوله فهي دائرة مع الأصل انتهى.

وأنت خبير بأن هذا يعين كونه مستندًا وبه صرح الشارح في (الزوائد) وإنما لم يستند الإرث لأن العقد لا يصلح أن يكون سببًا له كالعتق إذ سببه إنما هو القرابة فتدبره، (وبقبض المشتري يهلك) في مدة الخيار (بالقيمة) لانفساخ البيع بالهلاك ولا نفاد بدون المحل فبقي كالمقبوض على سوم الشراء وفيه مع الهلاك القيمة في القيمي والمثل في المثلي إذا كان القبض بعد تسمية الثمن في الصحيح وهو ظاهر الرواية، قال الشهيد: وعليه الفتوى ولو شرط المشتري عدم الضمانة كما في (البزازية)، ولقد قلنا: إنه لا فرق بين هلاكه في المدة أو بعد فسخ البائع، وأما لو هلك بعدها كان مضمونًا بالثمن.

وفي (السراج) قال البائع للمشتري وبعد الثلاث مات البعد في يدك ووجبت لي القيمة وقال المشتري: إنما أبق فالقول له مع اليمين لأن الظاهر حياته والموت لا نعلمه ويجوز البيع على البائع ويتم، ولو أدعى المشتري الموت والبائع الإباق فالقول للبائع انتهى، ولو بقيت في يد المشتري خير البائع بين إمضاء البيع وفسخه وأخذ النقصان، كذا في (الشرح) وتعتبر قيمته يوم القبض وقيده الحدادي بما إذا كان قيميًا، أما إذا كان مثليًا فليس/ له أن يضمنه النقصان لشبهة الربا، وأعلم أن الطرسوسي في (أنفع الوسائل) شرط في ضمان المقبوض على السوم ذكر الثمن من جانب المشتري، أما من البائع وحده فلا ضمان لما في (القنية) قال له: هذا الثوب بعشرة قال: هاته حتى أنظر إليه فأخذه على هذا وضاع منه فلا شيء عليه.

ولو قال: هاته فإن رضيت أخذته فضاع فهو على ذلك الثمن انتهى، وقال: إنه بالهلاك يضمن بالقيمة وفي الاستهلاك بالثمن، ورده في (البحر) بأن الأول خطأ والثاني غير صحيح، أما الأول فلأن بيان الثمن من البائع إذا أخذه المشتري بعده على

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

وجه السوم كاف في الضمان لما في (الخانية) طلب منه ثوبًا ليشتريه فأعطاه ثلاثة وقال: هذا بعشرة وهذا بعشرين وهذا بثلاثين فاحمل الثياب إلي منزلك فأي ثوب رضيته فقد بعته منك فهلكت عند المشتري.

قال أبن الفضل: إن هلك الكل جملة أو على التعاقب ولا يدري الأول والذي بعده ضمن المشترى ثلث كل ثوب، وإذا عرف الأول لزمه والباقي أمانة، وإن هلك الثوبان لزمه نصف كل واحد ورد الثالث انتهى، وما في (القنية) إنما هو في المقبوض على سوم النظر، قال: وقد اشتبه عليه المقبوض على سوم الشراء بالمقبوض على سوم النظر والثاني أمانة. ففي (الذخيرة) عن أبي يوسف ساوم رجلًا بثوب فقال صاحبه: هو بعشرة فقال: هاته حتى أنظر إليه فدفعه إليه على ذلك فضاع لا يلزمه لأنه أخذه على النظر أشار إلي أن هذا ليس مقبوضًا على سوم الشراء، وفي (الظهيرية) كما في (القنية) وفي (فروق الكرابيسي) هذا الثوب لك بعشرة فقال: هاته حتى أنظر إليه أو حتى أريه غيري فضاع.

قال أبو حنيفة: لا شيء عليه يعني يهلك أمانة وإن قال هاته، فإن رضيته أخذته فضاع كان عليه الثمن، والفرق أنه في الأول أمره يعني بدفعه إليه لينظر إليه أو ليريه غيره وليس ببيع وفي أمره بالإتيان به ليرضاه أو يأخذه وذلك بيع بدون الأمر فمع الأمر أولي ومثله في (الظهيرية) فثبت بهذا أن المقبوض على وجه النظر غير مضمون وإن ذكر البائع الثمن وعلى وجه السوم مضمون سواء كان ذكر الثمن من جانب البائع أو المشتري، وأما الثاني فلما في (الخانية) أيضاً إذا أخذ ثوبًا على وجه المساومة بعد بيان الثمن فهلك في يده كان عليه قيمته، وكذا لو استهلكه وارث المشتري بعد موت المشتري انتهى، والوارث كالموروث.

وأقول: في (التتارخانية) أخذ رجل ثوبًا وقال: أذهب به فإن رضيته اشتريته فذهب وضاع الثوب فلا شيء عليه، ولو قال: إن رضيته أخذته بعشرة فضاع فهو ضمان من قيمته وفي النصاب وعليه الفتوى، وهذا إيماء على أن المقبوض على سوم الشراء إنما يكون مضمونًا إذا كان الثمن مسمى انتهى، وهذا بالقواعد أمس مما في (فروق الكرابيسي) من أنه في الثاني يكون بيعًا ولا نسلم أن الثاني غير صحيح إذ الطرسوسي لن يذكره تفقهًا بل نقلًا عن المشايخ صرح به في (المنتقى).

وعلله في (المحيط) بأنه صار راضيًا بالمبيع دلالة حملًا لقوله على الصلاح، وعزاه في (الخزانة) أيضًا إلي (المنتقى)، غير أنه قال: وفي (القاموس) تجب القيمة، قال: وينبغي أن لا يزاد بها على المسمي كما في الإجازة الفاسدة وفيه نظر، بل ينبغي أن تحب القيمة بالغة ما بلغت وقد صرحوا بذلك في البيع الفاسد فكذا هذا.

وخيار المشتري لا يمنع ولا يملكه

ــ

تتمة: الوكيل بالشراء إذا أخذ ثوبه على اليوم فلم يرضي به الموكل وهلك في يد الوكيل ضمن قيمته من ماله ولا يرجع بها على الموكل إلا أن يأمره بذلك، كذا في (الثانية (وبقي المقبوض على سوق غير الشراء، ففي (جامع الفصيلين (المقبوض على سوق الرهن منعمون بالأقل من قيمته ومن الدين، والمقبوض على سوق القرض مضمون بما ساوم كمقبوض على حقيقته بمنزلة مقبوض على سلم المبيع، إلا أنه في المبيع يهلك بالقيمة وهنا يهلك بما ساومه به من القرض والمقبوض على النكاح مضمون، يعني لو قبض أمة غيره ليتزوجها بإذن مولانا وهلكت في يده ضمن قيمتها، (وخيار المشتري لا يمنعه خروج المبيع عن ملك البائع بل يخرج من جانبه فتم السبب في حقه لانتفاء ما يمنع من محله.

(و) لكن المشتري مما (لا يملكه) أي: المبيع عند الإمام، وقالا: يملكه إذ لو لم يمتصه لزم أن يخرج عن مثلث البائع لا إلى مالك ولا عهد لنا به في الشرع يعني في المفاوضات فيكون كالسائبة، وبه اندفع ما أورد من أن متولي الوقفة أو الكعبة أو اشترى عبدا ببدل عبد الواقف لمرضه أو لسدانة الكعبة أو كانت التركة مستغرقة بالدين خرج المولى عن المالك في هذه المسائل، ولم يدخل في ملك أحد وله أنه لو دخل مع كون الثمن لم يخرج لزم اجتماع البدلين في حكم ملك أحد المتعاقدين حكما للمعاوضة، والأصل له في الشوط، أي: في بابها وكيف يكون وهي تقتضي المساواة بين المتفاوضين في تناول ملكهما؟ افلا يرد ما لو غصب المدبر وأبق من يده فإنه يضمن قيمته ولا يخرج به عن ملك المالك فيجتمع العوضان في ملك واحد لأنه ضمان جناية لا معاوضة.

قال في (الفتح): وش ذا ألزم في الشرع مما ذكراه فإن المشتري للسدانة وللوقف كائن في المعاوضة نعم يرد السليم فإن المسلم إليه يملك رأس المال مع المسلم فيه، وأجيب بأن المسلم فيه صار دينا كالثمن يملكه البائع في ذمة أن مشتري، وأفا ثبوت الشفعة للمشتري فلان البيع يخبره في ضمن طلبها فثبت مقتضى تصحيحًا ولا نسلم أنها كالسائبة لأمنها التي لا مثلث فيها لأحد ولا لتعلق ملك، والثاني موجود هنا ولا خلاف أن النفقة تجب على المشتري كما في (السراج).

وأما إبراء المشتري عن الثمن فعن محمد جوازه، وقال أبو يوسف: لا يصلح وهو القياس والأول استحسان وعليه فلا يشكل جواز الرزق بالعمق، كما جزم به في (الفصول) وعلى الأول يشكل، وأجاب في (البحث) بأن الإبراء يعتمد الدين ولا دين عليه بخلاف الرهن بدليل صحته على الدين الموعود، ومن جوزه نظرًا إلى الإبراء إنما

وبقبضه يهلك بالثمن كتعيبه فلو اشترى زوجته بالخيار بقي النكاح فإن وطئها فله أن يردها

ــ

يعتمد تعلق الحق لا حقيقة الدين، ألا ترى أن البائع لو أبرأ الموكل عن ثمن ما اشتراه وكيله فإنه يصح مع العمق على الوكيل هذا؟ وسكت المصنف عما إذا ى ن الخيار لهما، وحكمه ما مر من أن المبيع لا يخرج عن ملك البائع ولا العمق عن ملك المشتري، وتصرف في كل منهما في بدل ملكه باطل، وأيهما فسخ في مدة الخيار انفسخ (وبقبضه) أي: بقبض المشتري المبيع (يهلك بالثمن) لأن الهلاك لا يعوي عن مقدمة عيب يمنع الرد فيهلك، وقد انبرت البيع فيلزم الثمن بخلاف ماذا كان الخيار للبائع لأن تعينه في هذه الحالة لا يمنع الرد فيهلك، والعقد موقوف فيبطل وهذا شمايل لما إذا كان الخيار لهما، نعم لو أسقط البائع خياره فهلك في المدة يهلك بالثمن (كتعيبه) أي: كما يلزمه الثمن إذا تغيب المبيع في يده لأنه صار بذلك ممسكًا لبعضه.

(فلو) رده لتفرقة الصفقة على البائع قبل التمام وهو لا يجوز فلزم المبيع لسقوط الخيار ثم إطلاقه يعم ما لو محيطه المشتري أو أجنبي أو بآفة سماوية أو بفعل المبيع أو البائع عندهما، وقال محمد: لا يسقط فإن أجاز البيع ضمن البائع النقصان، والمرأة عيب لا يرتفع زيد كان يرتفع كالمرض فهو على خياره فإذا ارتفع في المدة لا يلزمه وإلا لزمه، نحو (أشترى زوجته بالخيار) له (بقي النكاح) تفريع على عدم دخول البيع في ملكه وانفسخ عندهما لدخولها فإذا فسخ المستوي البيع رجعت إلى مولاها بلا نكاح محليها وعنده هي زوجته كذا في (الفتح).

(فإن وطئها) المشتري (له أن يردها) لأنه لا يلزم هنا أن يكون إجازة لأنه في النكاح ملكًا كاملة يحل به الوطء وهذا الإطلاق مقيد بما إذا لم ينقصها الوطء فإن نقصها ولو ثبت امتنع الرد قيد بزوجته من وطء غيرها يمنع الرد وإن لم ينقصها، كما في (الدراية (. وفي (البحر): وينبغي أن لا يحل للمشتري ودواعي الوطء كالوطء حتى لو قبلها أو لمسها أو نظر إلى فرجها بشهوة سقط خياله يعنى عندهما وحدها انتشار آلة أو زيارتها وقيل بالقلب وإن لم تنتشر كذا في (السراج)، وينبغي أن يتعين أي خير في العميق.

وهو ادعى عدمها فإن كان على العلم لم يقبل قوله حالا قبل ولو فعلت الأمة به ذلك وأقر بالشهور كان رضا، ولهذه المسالة أخوات تنبني على عدم وقوع الملك للمشتري لا يعتق لو كان ذي رحم محرم منه ولا بقوله: إن ملكته فهو حر ولا يجزئ حيضها في المدة عن الاستبراء، أو لو ولدت بالنكاح لا تصيب أم ولد يعني قبل القبض وبعده تصير إذا ادعاه ويسقط الخيار للعيب.

فإن أجاز من له الخيار في غيبة صاحبه صح وإن فسح لا وتم العقد بموته

ــ

ولو أودعه عند البائع فيهلك كان من مال البائع، ولو كان المشتري مأذونة فاقرأه البائية عن الثمن في المدة ولم يقبله بقي خياره، ولو أسلم الذمي المشتري من مثله نموا بطل البجع ولو تخلو العصير في بيع مسلمين فسد والمستدامة السكنى ليبست باختيار، ولو اشترى ظبية فأحرم بطل البيع والزوائد الحادثة في المدة بعد الفسخ للبائع كل ذلك عنده خلافا لهما (فلو أجاز من له الخيار) البجع بائعا كان أو مشتريا أو أجنبيًا (بغيبية صح) بإجماع الفقهاء، لابنه إسقاط وفيه لا يعتبر حضور من عليه الحق كالطلاق والعتاق.

بولو فسخه لا أي، (لا) يصح هذا محنتهما وقال أبو يوسف: يصح وهو قول الثلاثة لأنه يسلط عليه من قبل صاحبه فلا يتوقف على معلمه كالإجارة، ولهذا لا يشترط رضاه ولهما أنه تتمرد في حق الغير بالرفع ولا يعرى عن مضرة لأنه قد يعتمد تمام البجع السابق فتصوف فيه فتلزمه القيمة بالهلاك فيما إذا كان الخيار للبائع، ولا يطلب السلعة مشتريًا فيما إذا كان الخيار للمشتري وهذا نوع دور فيتوقف على العلم بخلاف الإجازة فإنه لا إلزام فيه ولا يقال إنه مسلط وكيف يقال ذلك؟ وصاحبه لا يملك الفسخ ولا تسليط في غيوما يملكه المسلط.

قال الشارح: والحيلة فيه أن يأخذ منه وكيلا حتى إذا بدا له الفسخ رده عليه، وقال بعضهم: إن الحاكم أو نصب من يخاصم صح الرد عليه انتهى. وفي (العمانية (هذا أحد القولين، وقيل: لا ينصب أنه ترك النظر لنفسه بعدم أخذ الوكيل/ فلا ينظر أالقاضي إليه، وإذا لم ينصب وطلب الإنذار من القاضي فعن محمد روايتان: في رواية يعذر بأن يبعث مناديا ينادي على باب البائع أن القاضي يقول: إن خصمك الآن يرد عليك فإن حضور وإلا وقضمت البجع، ولا ينقضه بلا إنذار وفي رواية لا يعذر.

قال الكرخي: وخيار الرؤية على هذا الخلاف وفي العيب لا يصح فسخه بدون علمه إجماعا ولو أجاز البائع بعد فسخه قبل أن يعلم المشتري به جاز وبطل فسخه، ذكره الإسبيجابي يعني محنتهما وفيه يظهر أثر الخلاف، وكذا فيما باعه بشوط إن غاب فسخ فسد البجع عندهما خلافا له ورجح قوله في (فتح القدير):(وتم العقد بموته) أي: بموت من له الخيار بائعا كان أو مشتريا ولو حكما ولا يخلفه فيه الوارث كخيار الرؤية لأنه ليس إلا مجرد مشيئة وهي لا تقبل الانتقالي

أما خيار العيب والتدين وفوات الوصف المرغوب فيه فيخلفه فيه، أفا في العيب فلان المورث استحق المبيع سليمة، والموروث في التحقيق إنما هو العين بصفة السلامة لا نفس الخيار، وأفا في التعيين فلاختلاط ملك الوارث بمثلث الغير إلا

وبمضي المدة والإعتاق

ــ

إنه لا يملك الفسخ ولا يتأقت خياره بخلاف المورث، كذا في (العناية) ولم أر في كلامهم حكم خيار النقد وينبغي أن يكون كالشرط قيدنا بموت من له الخيار لأن صوت غيره لا يتم به العقد بل الخيار باق لمن شرط له، فإن أمضى العقد مضى وإن فسخه انفسخ كما في (الفتح). وفي (جامع الفصولين) وكيل البيع أو الوصي باع بخيار أو المالك بنفسه باع بخيار لغيره فمات الوكيل أو الوصي أو الموكل أو الصبي أو من باع بنفسه أو من شرط له الخيار قال محمد: يتم البيع في كل ذلك لأن لكل منهم حقا في الخيار والجنون كالموت انتهى، وكذا الإغماء فإن أفاق في المدة، والإسبيجابي الأصح أنه علي خياره ولو سيكو من النمو لم يبطل بخلافه من البنج ولو ارتد فهو على خياره إجماعي، كذا في (الفتح).

قيل: التحقيق إن الجنون والإغماء ليسا مسقطين، وإنما المسقط مضي المدة بلا اختيار بدليل ما مر من أنه لو أفاق فيها كان على خياره، وفي (المحيط) بلغ الصبي في مدة الخيار بطل وتم البيع عند أبي يوسف وعن محمد ثلاث روايات، في رواية ينتقل إلى الصبي، وفي أخرى لا يلزمه إلا بإجازته في المدة وبعدها، وفي أخرى كذلك إلا أنه يبطل بمضيها، ثم قال: ولو اشترى الأب أو الوصي شيئا للصبي بدين في الذمة وشوط الخيار ثم بلغ جاز العقد عليهما، وللصبي الخيار إن سماء أجاز، وإن شاء فسخ.

وفي (السراج) عجز المكاتب وحجز المأذون في المدة كالموت، وفي المأذون خلاف محمد وإن لم يبطل فعنه أن الخيار للمأذون وعنه أنه للتسميد وعزل الوكيل لا يبطل خياره اتفاقا، وفي (الظهيرية) المأذون إذا باع بخيار كان للمولى الإجازة وإن لم يكن مديونا ولا يجوز فسخه عليه إلا أن يجعله لنفسه ثم يفسخ بحضرة المشتري أو بما يخص ن فسخه من الأفعال في غيبة المشتري (وبمضي المدة) لأن عدمه كان لتمكنه من الفسخ فيها فإذا مضيت ارتفع المانع فتم العقدة (والإعتاق) تنجيزًا أو تعليقه، ويوجد الشرط في المدة، وكذا لو أعتق بعضه وقد أغفلوه هنا والتدبير والكتابة كالعتق.

اعلم أن تمام العقد بالإجازة بالقول المنبهة محليها بقوله، فإذا أجاز من له الخيار ومضي المدة والموت لا فرق فيها بين أن يكون الخيار للبائع أو للمشتري، وأفا بالإجازة بالفعل المنبهة عليها بقوله: والإعتاق فمشروط بأن يكون الخيار للمشتري فإذا كان للبائع كان فسخه وكان عليه أن ينبه على ذلك، فما في (البحث) من أنه لم يذكر الإجازة بالفعل سهو.

وتوابعه والأخذ بشفعة ولو شرط المشتري الخيار لغيره صح

ــ

قال في (الفتح): وأفا إذا كان الخيار للمشتري فنفاذه بما ذكرنا من الأمور الثلاثة للبائع بالفعل بأن يتصرف في المبيع تصرف الملاك في مدة الخيار بأن يعتق أو يكاتب ويبيع المبيع أو يهبه ويسلمه أو يوهنه أو يؤجره، وإن لم يسلمه على الأصح ومن ذلك أن يفعل في المبيع فعلا فلا يحتاج إليه للامتحان ولا يحل في غير الملك بحال، فإن كان يحتاج إليه للامتحان ويحل في غير الملك فهو على خياره فالوطء إجازة وكذا التقبيل أو المباشرة بشهوة والنظر إلى الفوج الداخل بشهوة ولا بغير شهوة لأن ذلك يحل في غير الملك في الجملة، فإن الطبيب والقابلة يحل لهما النظر والمباشرة نعم التقبيل ولو أنكر الشهوة كان القول قوله لابنه ينكر سقوط خياره، وكذا إذا فعلت الجارية ذلك عند الإمام خلافا لمحمد، لأن حرمة المصاهرة تثبت بهذه الأشياء فكانت ملحقة بالوطء انتهى، وكلامه يعطي أنه لو اشتراها بالخيار على أنها بكر فوطئها ليعلم أبي بكر أم لا؟ كان إجازة، لأن هذا الفعل وإن احتيج إليه للامتحان إلا أنه لا يحل في غير الملك، وقد قالوا: إنه لو وجدها ثيبا لكنه لم يلبث بعده كان له الرد بهذا العيب والاستخدام ثانية إجازة إلا إذا كان في نوع آخر، وقد اختلف كلامه في الصغرى فيه، فقال في موضع الاستخدام مرارا لا يكون إجازة وفي أخرى الثانية تبطل الخيال، كذا في (الفتح).

وأقول: يمكن حمل الأول محلى ما إذا كان الثاني في نوع آخر على ما إذا اتحد النوع، وفي (المحيط) باع عبدا بخيار له فإذنه في التجارة الم يكن نقضي إلا أن يلحقه دين، ولو أمضاه بعد الدين لم يلحقه دين القويم أحق به من المشتري.

تتمة: بقي مما يتم البيع ما إذا زاد المبيع في يد المشتري زيادة متصلة متولدة من الأصل كالسوق وانجلاء بياض العين خلافا لمحمد، ش لا خلاف في امتناع الفسخ في غير المتولدة منه كالصبغ ونحوه، وكذا في المنفصلة المتولدة كالعقل والسمو، والمنفصلة الغير المتولدة كالغلة والكاسب لا تمنعه اتفاقا، فإن أجاز المشتري لم ترد عندهما، وعند الإمام ترد محلى البائع، كذا في (الفصول).

(والأخذ بالشفعة) أي: أخذ المشتري بخيار الدار المبيعة بينما المشتراه لأنه لا يكون إلا في المثلث فكان دليل الإجازة والأخذ ليس بقيد لأنه يتم بمجرد الطلب، لمواء كان معه أخذ أو لا، ومحلى هذا ففي الكلام مضاف محذوف والأصل طلب الأخذ سواء كان طلب مواربة أو تقرير (ولو شرط المشتري الخيار لغيره) أي: لغير العاقد وهو الأجنبي (صح) استحسانا، والقياس أنه لا يصوت وهو قول زفر لأنه من مواهب العقد وهو الأجنبي فلا يجوز اشتراطه لغيره كاشتراط الثمن على غير

وأيهما أجاز أو نقض صح فإن أجاز أحدهما ونقض الآخر فالأسبق أحق وإن كانا معه فالفسخ ولو باع عبدين على أنه بالخيار في أحدهما إن فصل وعين صح وإلا لا

ــ

المشتري، وجه الاستحسان أن الخيار لغير العاقد لا يخبت إلا نيابة عن العاقد فيقدم له الخيار ثم يجعل هو نائبًا عنه تصحيحه لتصرفه وهو الوجه يقتضي أن البائع لو شرطه لغيره صح، ولم أره صريحًا (وأيهما أجاز أو نقص صح) قوله: ولم أره صريحا هو مذكور في (روح مسكين) ونقله عن (الحراجية)(والكافي) حيث قال: والتقيد بالمشتري يعني فقول المتن ولو شرط المشتري اتفاقي، لأنه ذكر في (السراجية) و (الكافي) لو شرط أحد المتعاقدين بالخيار لغيره صح انتهى.

ولو قال الآخر: لا أرضى بذلك ولم أز ما لو اشترطه المشتري فباعه بلا شرط لم يجز ولو بشراء بشرطه للأمر فاشترى ولم يشترط نفذ عليه انتهى، أي على الوكيل، والفرق كما في (الفتح (أن الصحراء متى لم ينفذ على الآمر ينفذ على المأمور بخلاف البيع، أفإن أجاز) البيع (أحدهما) أي: أحد المتعاقدين والأجنبي (ونقض الآخر) البيع (فالأسبق أحق) أي: أولى لأبنه وجد في زمان لا يزاحمه فيه غيره، والثاني لغو (وإن وانا معًا) بان خرج الكلامان معًا، كذا في (السراج) وهذا قد يتعسر، والظاهر أنه يكفي عدم العلم بالسابق منهما (فالفسخ) أحق من الإجازة لقوته إذ المجاز يلحقه الفسخ، والمفسوخ لا يلحقه الإجازة واعترض بأنها ملحقة ألا ترى أنهما لو تناسخا ثم تراضيا على فسخ الفسخ وإعادة العقد بينهما جاز، ذكره في (المبسوط) وليس فسخ الفسخ إلا إجازة، وأجيب بمنع كونه إجازة بل بيع ابتداء وهذا أعني كون الفسخ أولى رواية كتاب المأذون وفي الأصح.

وفي رواية كتاب (البيوع) تصرف المالك أولى قيل: الأول قول أبي يوسف، والثاني قول محمد أخذًا مما الو باعت الوكيل من رجل والموكل من غيره فعند أبي يوسفي يحتويان فيكون بين المشتريين، وقال محمد: يملكه المشتري من المالك ومن باع أو اشترى (عبدين) أي: قوميين، والظاهر أنهما ليسا بقيد إذ لو كانا مثليين أو أحدهما مثليا والآخر قيمية وفصل وعين فالحكم كذلك فيما ينبغي، وقيد بالمبيع المتعدد لأنه لو اشترى كيلين أو وزنية أو عبدا واحدة وعلى أنه بالخيار فيه نصفه جاز فصل الثمن أولا لادن النصف من الشيء الواحد لا يتفاوت.

وقد مرت المسألة على أنه بالخيار في (أحدهما) أي: في أحد العبدين فإن فصلا ثمن كل واحد (وعين) من فيه الخيار (صح) البيع لانتفاء المفسد بجهالة أحد الأمرين (وإلا) أي: وإيه لم يفصل ولم يعين والمعنى وإيه لم يوجدا وهذا صادق بما إذا فصل فقط أو عين فقط الآن أي: لا يسمح البيع لجهالة المبيع والثمن أو

وصح خيار التعيين فيما دون الأربعة

ــ

أحدهما وبه اتضح كون المسألة رباعية. وفي (الخانية) باع عبدين على أنه بالخيار فيهما وقبضهما المشتري، ثم مات أحدهما لا يجوز البيع في الباقي وإن تراضيا على إجازته لأن الإجازة حينئذ بمنزلة ابتداء العقد بالحصة، ولو قال البائع في هذه المسألة فقبضت البيع في هذا أو في أحدهما كان لغوي، كأنه لم يتكلم وخياره فيهما باق كما كان، كما لو باع عبدا واحدة أو لشرط الخيار لنفسه فنقض البيع في نصفه، (وصح خيار التعيين) في القوميات لا في المثليات لعدم تفاوتهما، كما في (البدائع).

(فيما دون الأربعة) استحسانًا لأن مشروعية خيار الشوط للحاجة إلى رقع الغبن ليختار الأرفق والأوفق وهي هنا متحققة، لابن الإنسان قد يحتاج إلى رأي غيره في اختيار البياعات أو من يشتريه لأحله، ولا يمكنه البائع من الحمل إلا بالبيع غير أن الحاجة تندفع بالثلاثة دون الأربعة والرخصة ثبوتها بالحاجة ولم يقل للمشتري إيماء إلى أنه لا يصبح للبائع أيضا وصورته للمشتري بأن يقول: بعتك أحد العبدين أو الثلاثة على أن تأخذ واحدة منهما وللبائع أو يقول المشتري: اشتريت منك أحد هذين العبدين على أن تعطيني أحدهما.

قال الكرخي: وهذا استحسان لأنه بيع يجوز مع خيار المشتري/ فيجوز مع خيار البائع، وفي شرح (التلخيص)، (والكافي)، ورده في الأصح، ورده في (الفتح) بان جوازه إذا كان للحاجة المتقدمة وهو أنه لا يجوز في جانب البائع لأنه لا حال له إلى اختيار الأرفق والأوفق لأن المبيع كان معه قبل البيع وهو أدرى بما لائمه منه، فقد نص في (المجرد) على أنه لا يجوز انتهى، ش أنت خبير بأن الإنسان قد يرث قيميًا لا يعرفه ويقبضه وكيله فيبيعه بهذا الشرط ليبقى لنفسه ما هو الأرفق والأوفق به فرسمت الحاجة أيضا إلى جوازه، وإذا تبت جوازه له كان له أن يلزم المشتري أيهما شاء إلا إذا تعيب أحدهما فليست له أن يلزمه الآخر بعد ذلك، ولو هلك أحدهما في يده كان له أن يلزمه الباقي.

وأما إذا كان الخيار للمشتري فالبيع لازم في أحدهما إلا أن يكون معه خيار شرط، وكلام المصنف يعطي أنه لا يشترط في جواز هذا البيع ذكر خيار الشرط معه وهو المذكور في (الجامع الكبيرة، وصححه فخر الإسلام وقيل: يشترط وهو المذكور في (الجامع الصغير) تصويرًا ونسبه في (الثانية) إلى أكثر المشايخ، وقال الحلواني: وهو الصحيح لأن القياس يأبى جواز هذا العقد بجهالة المبيع وقت لزوم العقد وإنما جاز استحسانًا بموضع السنة وهو لشوط الخيار فلا يصح بدونه. ورده في (الفتح (باقتضائه أن شرط الإلحاق بالدلالة أن يكون في محل الصورة الملحقة،

ولو اشتريا على أنهما بالخيار فرضي أحدهما لا يراه الآخر ولو اشترى عبدًا على أنه خباز أو كاتب وكان بخلافه أخذت بكل الثمن أو تركه.

ــ

الصورة الثانية يعني: ولا قائل به وما في (الجامع الصغير) وقع اتفاقا لا شرط غير أنهما إن تراضيًا على خيار الشرط فيه ثبت حكمه وهو جواز أن يرد كلأ من الثوبين ثلاثة أيام، ولو بعد تعيين الثوب الذي فيه البيع، ولو رد أحدهما بخيار التعليق ثبت البيع في الآخر بخيار الشرط، ولو مضت الثلاثة قبل رد شيء وتعينه بطل خيار الشرط وانبرت المبيع في أحدهما، وعليه أن يعين وإن لم يتراضيا علي خيار الشرط فلا بد من توقيت خيار التعيين بالثلاثة عنده كما في خيار الشرط خلافا لهما، وعلى هذا يجب أنه إذا كان فيه خيار الشرط فمضت المدة حتى انبرت في أحدهما ولزم التعيين أن يتقيد التعيين بثلاثة من ذلك الوقت، وحينئذ فإطلاق الطحاوي قوله خيار الشرط مؤقت الثلاثة في قوله غير مؤقت بها أحدهما وخيار التعيين غير مؤقت فيه نظر، كذا في (الفتح).

وقد يجاب عنه بأن توقيت خيار التعيين ليس قدرا متفقا عليه بل هو قول أو المشايخ، فجاز أن الطحاوي وافق غير الأكثر، على أن الشارح قال: الذي يغلب على الظن أن التوقيت لا يشترط فيه لأنه لا يفيد وذلك أنه في خيار الشرط يفيد لزوم العقد عند مضي المدة انتهى، ولا يمكن ذلك في خيار التعيين لأنه لازم في أحدهما قبل مضي المدة. وأبدى في (الحواشي السعدية (له فائدة، هي أن يجبر على التعيين بعد مضي الأيام الثلاثة قال: وهذا هو أثر توقيت خيار التعيين كما إذا لم يذكر خيار الشرط معه ووقت ومضت مدته بلا فردتي والله الموفق.

(ولو اشتريا) شيئًا على أنهما بالخيار فروحي أحدهما) بالبيع صريحة أو دلالة ألا يردد الأخرس بل بطل خياره عبد الإمام، وقال: ويرده، أي: يرد البيع في نصيبه، وعلى هذا الخلاف خيار الرؤية والعيب بأن اشتريا شيئا ولم يرياه فعند الرؤية رضي أحدهما أو أطلقا على عيب به، فرضي به أحدهما لهما أن إثبات الخيار لهما إثبات لكل منهما فلا يسقط حقه بإسقاط صاحبه حقه، وله أن المبيع خرج عن ملكه غير معيب بعيب الشركة، فلو رده أحدهما رده معيبة به وأورد أن البائع رضي بالتبعيض بالبيع لهما. وأجيب بأنه رضي في فلكهما لا في ملكه، (ولو اشترى عبدا على أنه) أي: العبد (خبازًا أو كاتب) أي: حرفته كذلكم فكانت أي: وجد (بخلافه) بان لم يوجد معه أدنى ما ينطلق عليه اسم الكتابة والخبز بأن كان يكتب شيئًا ناقصًا في الموضع أو يخبز قدر ما يدفع عنه الهلاك بأكله (أخذه) المشتري (بكل الثمن) إن شاء (أو تركه) أفا تخييره فلفوات الوصف المرغوب فيه، وأفا أخذه بكل الثمن فلان الأوصاف لا يقابلها شيء منه لكونها تابعة في العقد.