الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
فَصْلٌ:
شَرْطُ الْمَرْهُونِ بِهِ: كَوْنُهُ دَيْنًا
ــ
وقيل: بما بيع به، واستحسنه الرافعي، وصوبه المصنف، فيستثنى من قوله:(بما بيع به) إذا بيع بأقل على قول العارية.
تتمة:
لو قضى المالك الدين من مال نفسه .. انفك الرهن، ورجوعه بما أداه يتعلق بكونه أداه بإذن الراهن أو بدونه، وسيأتي في (الضمان).
فإن اختلفا في الإذن .. فالمصدق الراهن.
ولو رهن عبده بدين غيره دون إذن .. جاز، فإن بيع به .. فلا رجوع.
وقال ابن الصلاح: لو كان مؤجلًا فمات الراهن .. لا يحل الدين، بخلاف ما إذا ضمن الدين في ذمته.
قال (فصل:
شرط المرهون به: كونه دينًا) فلا يصح الرهن بالأعيان سواء كانت مضمونة أم لا؛ لأنه يستحيل استيفاء العين من المرهون، ولا فرق في الدين بين الأموال والمنافع المستحقة بالإجارة الواردة على الذمة، فإن وردت على العين .. لم يصح الرهن بها؛ لفوات الدين، ومن هذا يؤخذ البطلان فيما جرت العادة به من أخذ رهن على عارية الكتب الموقوفة وغيرها، كما صرح به الماوردي وغيره.
لكن أفتى القفال بلزوم اشتراط ذلك وجعله شرطًا معتبرًا، وقياسه: أن يجوز ضمانه، وفائدة ذلك في حالة التعدي أو التفريط، أما إذا تلف من غير تقصير .. فلا ضمان عليه.
ثَابِتًا لَازِمًا، فَلَا يَصِحُّ بِالْعَيْنِ الْمَغْصُوبَةِ وَالْمُسْتَعَارَةِ فِي الأَصَحِّ،
ــ
قال: (ثابتًا) فلا يصح الرهن بما لم يثبت سواء جرى سبب وجوبه، كنفقة الغد، أو لا، كما إذا رهنه على ما سيقرضه غدًا؛ لأن الرهن وثيقة بحق فلا يقدم على الحق كالشهادة.
قال: (لازمًا) فلا يصح بغير اللازم كمال الكتابة؛ لأنه لا فائدة في الوثيقة مع تمكن المديون من إسقاط الدين.
فإن قيل: كان يستغني باللازم عن الثابت؛ لأن كل لازم ثابت ولا ينعكس .. فالجواب: أنه لا يستغنى بذلك؛ لأن اللزوم وعدمه صفة للدين نفسه، كما تقول: دين الكتابة غير لازم وثمن البيع بعد انقضاء الخيار لازم، والثبوت يستدعي الوجود في الحال، فلا يصدق قبل حصول سببه. وبهذا يتبين: أن الثبوت واللزوم ينفك كل منهما عن الآخر، وقد يجتمعان، فلهذا لابد من ذكرهما.
وبقي عليه قيد رابع: أن يكون معلومًا لكل منهما؛ لأن العلم بقدر الدين وصفته شرط في الرهن كما هو شرط في الضمان ونص (الأم) يشهد له، وبه جزم ابن عبدان وصاحب (الإستقصاء).
وخامس: أن يمكن استيفاؤه من عين الرهن، واحترز به عن العمل في الإجارة إذا اشترط أن يعمل بنفسه؛ فإنه كالعين لا يجوز الرهن به، أما على العمل الذي في الذمة .. فيجوز على المذهب.
قال: (فلا يصح بالعين المغصوبة والمستعارة في الأصح)؛ لأنه إن رهن بقيمتها إذا تلفت .. كانت رهنًا قبل ثبوت الدين، وإن رهن على عينها .. لم يمكن استيفاء العين من الرهن.
ولو قال: بالعين المضمونة .. كان أشمل؛ ليدخل المستام، والمأخوذ ببيع فاسد، والمبيع، والصداق قبل القبض، وسائر الأعيان المضمونة في ذلك سواء.
والوجه الثاني –وهو مذهب أبي حنيفة-: يصح الرهن بكل عين مضمونة كما يصح
وَلَا بِمَا سَيُقْرِضُهُ. وَلَوْ قَالَ: أَقْرَضْتُكَ هَذِهِ الدَّرَاهِمَ وَارْتَهَنْتُ بِهَا عَبْدَكَ، فَقَالَ: اقْتَرَضْتُ وَرَهَنْتُ، أَوْ قَالَ: بِعْتُكَهُ بِكَذَا وَارْتَهَنْتُ الثَّوْبَ بِهِ، فَقَالَ: اشْتَرَيْتُ وَرَهَنْتُ .. صَحَّ فِي الأَصَحِّ. وَلَا يَصِحُّ بِنُجُومِ الْكِتَابَةِ، .....
ــ
ضمانها، وكان الصواب: التعبير بـ (الصحيح)؛ فإن الخلاف ضعيف جدًا.
قال: (ولا بما سيقرضه) وكذلك بما سيبيعه؛ لعدم الثبوت، لأن الرهن يتبع الدين فلا يصح قبله.
وملخص ما في المسألة أربعة أوجه:
أصحها: البطلان.
والثاني: صحته بعد ثبوت الدين.
والثالث: صحته الآن.
والرابع: إن لم يتفرقا حتى يتبايعا أو حتى أقرضه .. صح الرهن؛ إلحاقًا للحاصل في المجلس بالمقارن للإيجاب والقبول، ولا خلاف أنه لو قال: إن أقرضتني ألفًا فهذا رهن .. لم يصح.
قال: (ولو قال: أقرضتك هذه الدراهم وارتهنت بها عبدك، فقال: اقترضت ورهنت، أو قال: بعتكه بكذا وارتهنت الثوب به، فقال: اشتريت ورهنت .. صح في الأصح)؛ للحاجة إلى عقده مع العقد على الدين؛ لأنه قد يشترطه فلا يفي به.
قال القاضي: فيقدر وجود الثمن وانعقاد الرهن عقبه، كما لو قال: أعتق عبدك عني على كذا؛ فإنه يقدر الملك له ثم يعتق عليه، لاقتضاء العتق تقدم الملك.
والثاني –وإليه ذهب أبو حنيفة ومالك-: لا يصح، وهو القياس؛ لتقدم أحد شقي الرهن قبل ثبوت الدين.
وهذا الترتيب الذي أشار إليه –وهو تقدم الخطاب بالبيع أو القرض على الخطاب بالرهن- شرط فيه، فلو قال: ارتهنت وبعت، وقال المشتري: رهنت واشتريت .. لم يصح.
قال: (ولا يصح بنجوم الكتابة)؛ لأنها غير لازمة، ولا تؤول إلى اللزوم؛ لأن
وَلَا بِجُعْلِ الْجَعَالَةِ قَبْلَ الْفَرَاغِ، وَقِيلَ: يَجُوزُ بَعْدَ الشُّرُوعِ. وَيَجُوزُ بِالثَّمَنِ فِي مُدَّةِ الْخِيَارِ، وَبِالدَّيْنِ رَهْنٌ بَعْدَ رَهْنٍ. وَلَا يَجُوزُ أَنْ يَرْهَنَهُ الْمَرْهُونَ عِنْدَهُ بِدَيْنٍ آخَرَ فِي الْجَدِيدِ
ــ
المكاتب قد يعجز نفسه فتبطل الوثيقة، وحكى الروياني وجهًا: أنه يجوز أخذ الرهن عن دين المكاتب، وهو غريب.
قال: (ولا بجعل الجعالة قبل الفراغ)؛ لأن العمل غير لازم.
قال: (وقيل: يجوز بعد الشروع)؛ لأنه جرى سبب وجوبه فتجتمع ثلاثة أوجه: ثالثها: يصح بعد الشروع لا قبله.
وصورة المسألة: أن يقول: من رد عبدي .. فله دينار، فقال رجل: ائتني برهن وأنا أرده، ومثله: إن رددته .. فلك دينار وهذا رهن به.
قال: (ويجوز بالثمن في مدة الخيار)؛ لقربه من اللزوم.
قال: (وبالدين رهن بعد رهن) أي: ويجوز إنشاء رهن بعد رهن بالدين الواحد؛ لأنه زيادة في الوثيقة، فهو كما لو رهنهما معًا به؛ فهي زيادة في قدر المرهون.
قال: (ولا يجوز أن يرهنه المرهون عنده بدين آخر في الجديد) ولو وفى بالدينين، كما لا يجوز رهنه عند غير المرتهن.
والقديم –ونقل عن الجديد أيضًا، واختاره المزني وأبو ثور وابن أبي عصرون-: يجوز كما يجوز على الرهن بدين واحد.
والفرق على الأول: أن الرهن مشغول بالدين بخلاف الدين، فالزيادة في الرهن شغل فارغ؛ فصح، والزيادة في الدين شغل مشغول، فلا يصح.
وإذا قلنا بالقديم فكان أحد الدينين دراهم والآخر دنانير .. فوجهان في (الإستقصاء): أقيسهما: الجواز.
واحترز المصنف عن رهنه عند غيره؛ فإنه لا يجوز قطعًا.
ويستثنى من ذلك: ما لو جنى العبد المرهون ففداه المرتهن بإذن الراهن ليكون
وَلَا يَلْزَمُ إِلَّا بِقَبْضِهِ مِمَّنْ يَصِحُّ عَقْدُهُ. وَتَجْرِي فِيهِ النِّيَابَةُ لَكِنْ لَا يَسْتَنِيبُ الرَّاهِنَ،
ــ
مرهونًا بالدين والفداء، فأصح الطريقين: القطع بالجواز؛ لأنه تعلق بالرقبة ما كان متعلقًا بها وفيه مصلحة الوثيقة، ولأنه بالجناية صار الرهن جائزًا، ويجري الطريقان: فيما لو أنفق المرتهن بإذن الراهن ليكون مرهونًا بهما.
وقوله: (المرهون عنده) منصوب على أنه أحد مفعولي (يرهن).
قال: (ولا يلزم إلا بقبضه)؛ لأنه عقد إرفاق يحتاج إلى القبول فلا يلزم إلا بالقبض كالبيع والقرض، ولقوله تعالى:{فرهن مقبوضة} .
وجه الدلالة: أنه وصف الرهن بالقبض، فوجب أن يكون شرطًا في صحته كوصف الرقبة بالإيمان، وبقولنا قال أبو حنيفة.
وقال مالك: يلزم الرهن بنفس العقد، وبه قال أحمد إلا في المكيلات والموزونات.
وكون الرهن يلزم بالقبض هذا من جهة الراهن، أما المرتهن .. فلا يلزم في حقه بحال، فهو لازم من طرف، جائز من طرف كالكتابة.
والمراد بـ (قبضه): القبض المعهود في البيع، لكن لنا صورة يلزم فيها الرهن بقبض المرتهن، ومع ذلك له التوصل إلى نقض لزومه، وهو إذا كان مشروطًا في بيع شرط فيه الخيار للراهن؛ فإنه متى اختار الفسخ .. انفسخ لزوم الرهن.
قال: (ممن يصح عقده) أي: يشترط في القابض للرهن أن يكون ممن يصح عقده عليه، فلا يصح ممن لا يصح منه الرهن كالمجنون والصبي، ولا يصح القبض إلا بإذن الراهن، فلو أذن له فجن أو أغمي عليه .. لم يجز أن يقبضه وإن كان الرهن باقيًا بحاله على المذهب.
قال: (وتجري فيه النيابة) أي: من الطرفين؛ قياسًا على عقد الرهن.
قال: (لكن لا يستنيب الراهن)؛ لئلا يؤدي إلى اتحاد القابض والمقبض، فلو
وَلَا عَبْدَهُ، وَفِي الْمَاذُونِ لَهُ وَجْهٌ، وَيَسْتَنِيبُ مُكَاتَبَهُ. وَلَوْ رَهَنَ وَدِيعَةً عِنْدَ مُودَعٍ أَوْ مَغْصُوبًا عِنْدَ غَاصِبٍ .. لَمْ يَلْزَمْ مَا لَمْ يَمْضِ زَمَنُ إِمْكَانِ قَبْضِهِ، وَالأَظْهَرُ: اشْتِرَاطُ إِذْنِهِ فِي قَبْضِهِ،
ــ
كان الراهن وكيلًا في الرهن فقط فوكله المرتهن في القبض من المالك .. فعبارة المصنف تقتضي المنع، والمعروف: الجواز؛ لانتفاء ما سلف، وهي واردة على إطلاقه.
قال: (ولا عبده) أي: عبد الراهن، قنًا كان أو مدبرًا أو مأذونًا له أو أم ولد؛ لأن يدهم كيده.
قال: (وفي المأذون له وجه)؛ لانفراده باليد والتصرف.
وفي وجه ثالث: إن كان قد ركبته الديون .. صحت استنابته، وإلا .. فلا.
قال: (ويستنيب مكاتبه)؛ لأنه معه كالأجنبي، والظاهر: أن المبعض كالمكاتب، وينبغي اعتبار زمن الاستنابة، فإن وافق نوبته .. صح، أو نوبة سيده .. فلا.
قال: (ولو رهن وديعة عند مودع أو مغصوبًا عند غاصب .. لم يلزم ما لم يمض زمن إمكان قبضه)؛ لأن القبض لا يحصل إلا بالاستفتاء أو التمكن منه كالإجارة، ولا يشترط ذهابه إليه على ما صححه البغوي والرافعي.
وقيل: يشترط، وصححه الأكثرون.
وقيل: إن أخبره ثقة ببقائه .. لم يجب، وإلا .. وجب.
وعن حرملة: أنه لا يحتاج إلى مضي زمان، ورد الأصحاب هذا النقل عليه.
قال: (والأظهر: اشتراط إذنه في قبضه)؛ لأن اليد كانت عن غير جهة الرهن، ولم يقع تعرض للقبض بحكم الرهن.
وَلَا يُبْرِئُهُ ارْتِهَانُهُ عَنِ الْغَصْبِ،
ــ
والثاني: لايشترط؛ لأن العقد مع صاحب اليد يتضمن الإذن.
قال: (ولا يبرئه ارتهانه عن الغصب)؛ لأن الدوام أقوى من الابتداء، ودوام الرهن لا يمنع الضمان بالتعدي في المرهون ويبقى الرهن بحاله فلأن لا يرفع ابتداء الرهن دوام الضمان أولى، بخلاف البيع؛ فإنه يزيل الملك.
وقال الأئمة الثلاثة والمزني: يبرأ بالارتهان، وإذا أراد المرتهن البراءة .. فطريقه أن يرده إلى الراهن ثم يسترده بحكم الرهن، فلو امتنع الراهن من أخذه .. ففي إجباره وجهان.
وعلى المذهب: لا تبرئه إجارة وتوكيل وقراض وتزويج.
ورهن العارية والمستام والمقبوض بالشراء الفاسد عند صاحب اليد كرهن المغصوب، فلا يختص الحكم بالارتهان ولا بالغصب.
ولو صرح بإبراء الغاصب عن ضمان الغصب والمال باق في يده .. ففي براءته ومصير يده أمانة وجهان: أصحهما عند الرافعي: لا يبرأ، وصحح المصنف: أنه يبرأ.
فرع:
يجوز اجتماع الرهن والإجارة عندنا، فلو عقد على عين رهنًا وإجارة وأذن له في القبض .. صارت مقبوضة عنهما، وكذا إن أذن في القبض عن الرهن فقط؛ لأن قبض الإجارة مستحق لا يفتقر إلى إذن، وإن أذن في القبض عن الإجارة فقط .. لم يصر مقبوضًا عن الرهن.
وَيُبْرِئُهُ الإِيدَاعُ فِي الأَصَحِّ. وَيَحْصُلُ الرُّجُوعٌ عَنِ الرَّهْنِ قَبْلَ الْقَبْضِ بِتَصَرُّفٍ يُزِيلُ الْمِلْكَ كَهِبَةٍ مَقْبُوضَةٍ وَبِرَهْنٍ مَقْبُوضٍ وَكِتَابَةٍ وَكَذَا تَدْبِيرُهُ فِي الأَظْهَرِ، وَبِإِحْبَالِهَا، لَا وَطْءٍ وَتَزْوِيجٍ. وَلَوْ مَاتَ الْعَاقِدُ قَبْلَ الْقَبْضِ أَوْ جُنَّ أَوْ تَخَمَّرَ الْعَصِيرُ أَوْ أَبَقَ الْعَبْدُ .. لَمْ يَبْطُلِ الرَّهْنُ فِي الأَصَحِّ
ــ
قال: (ويبرئه الإيداع في الأصح)؛ لأن مقصود الإيداع: الائتمان، والضمان والأمانة لا يجتمعان.
قال: (ويحصل الرجوع عن الرهن قبل القبض بتصرف يزيل الملك كهبة مقبوضة)؛ لزوال محل الرهن.
قال: (وبرهن مقبوض)؛ لتعلق حق الغير، وإنما أتى بحرف الجر، ليخرجه عن أن يكون من أمثلة ما يزيل الملك.
وتقييد الكتاب و (الروضة) و (أصليهما) الرهن والهبة بالقبض يقتضي: أنهما قبل القبض ليسا رجوعًا، والنص: أنه رجوع، وعلى تخريج الربيع: لا يكون رجوعًا.
قال: (وكتابة)؛ لتعلق حق الغير.
قال: (وكذا تدبيره في الأظهر)؛ لأن مقصود التدبير العتق وهو ينافي الرهن.
والثاني –وهو مخرج-: لا؛ لأن الرجوع عن التدبير ممكن، وتعليق العتق كالتدبير.
ولو أجره إلى مدة تنقضي قبل الحلول .. لم يكن رجوعًا، أو بعده، فإن جوزنا بيع المستأجر .. فليس برجوع، وإلا .. فرجوع في الأصح.
قال: (وبإحبالها)؛ لامتناع بيعها.
قال: (لا وطء وتزويج)؛ لعدم منافاتها للرهن، سواء كان المزوج عبدًا أو أمة.
قال: (ولو مات العاقد قبل القبض أو جن أو تخمر العصير أو أبق العبد .. لم يبطل الرهن في الأصح) أما في الموت .. فلأنه عقد مصيره إلى اللزوم فلا يتأثر بالموت.
وَلَيْسَ لِلرَّاهِنِ الْمُقْبِضِ تَصَرُّفٌ يُزِيلُ الْمِلْكَ– لَكِنْ فِي إِعْتَاقِهِ أَقْوَالٌ، أَظْهَرُهَا: يَنْفُذُ مِنَ الْمُوسِرِ ......
ــ
والثاني: ينفسخ؛ لأنه عقد جائز كالوكالة.
وأما إذ جن أحد المتعاقدين أو أغمي عليه .. فذلك مرتب على موته، فإن قلنا: لا ينفسخ بالموت .. فهنا أولى أن لا ينفسخ، وإن قلنا: ينفسخ به .. فههنا وجهان.
ولو طرأ على أحدهما حجر سفه أو فلس .. فكالجنون.
والعصير إذا تخمر قبل القبض .. الصحيح: لا يبطل كما بعد القبض.
والثاني: يبطل؛ لضعف الرهن وعدم لزومه، فإن تخمر بعد قبضه .. فالصحيح: بطلان الرهن؛ لخروجه عن المالية.
وقيل: إن عاد .. بان أن الرهن لم يبطل.
وإباق العبد المرهون قبل القبض كذلك؛ لأنه باق على ملك المالك فلم يبطل الرهن.
وقيل: يبطل؛ لأنه عاد إلى حالة تمنع ابتداء الرهن.
ولو ماتت الشاة المرهونة فدبغ جلدها .. لم يعد رهنًا على الأصح؛ لأن ماليته بالمعالجة بخلاف الخل.
قال: (وليس للراهن المقبض تصرف يزيل الملك)؛ لأنه لو جاز .. لبطل معنى التوثق.
هذا إذا لم يكن التصرف معه أو بإذنه، فإن كان كذلك .. فسيأتي.
ملغزة:
لنا مرهون: يباع بغير إذن المرهون عنده جزمًا، وهو المستعار ليرهن إذا بيع من الراهن الذي استعاره؛ فإنه يصح بغير إذن المرهون عنده جزمًا؛ لعدم تفويت الوثيقة في ذلك.
قال: (لكن في إعتاقه أقوال، أظهرها: ينفذ من الموسر)؛ لأنه عتق في ملكه
وَيَغْرَمُ قِيمَتَهُ يَوْمَ عِتْقِهِ رَهْنًا،
ــ
يبطل به حق غيره فاختلف فيه الموسر والمعسر، كالعتق في العبد المشترك، وبه قال مالك.
والثاني: ينفذ مطلقًا؛ لأنه مالكه، وبه قال أبو حنيفة وأحمد.
والثالث: لا ينفذ مطلقًا؛ لأجل الحجر، وبه قال عطاء.
ومحل الأقوال: ما إذا لم يعتقه عن كفارة غيره، فإذا أعتقه عنها .. لم يصح، كذا قاله في (الروضة)، ولا يرد؛ لأنه بيع ضمني.
واحترز بقوله: (في إعتاقه) عن الحكم بإعتاقه لا بإعتاق الراهن له بل بالسراية، كما إذا رهن نصف عبد ثم أعتق الآخر أو أطلق .. فالأصح: أنه يعتق ويسري إلى النصف المرهون، لكن يشترط اليسار على الأصح.
وقوله: (ينفذ) بضم الفاء وبالذال المعجمة.
أما إذا أضاف العتق إلى النصف المرهون .. ففيه الأقوال الثلاثة في عتق الراهن، ومسألة عتق الراهن هي التي بحث فيها الشافعي مع فتيان فكانت سبب موته شهيدًا رضي الله عنه.
ووقف المرهون باطل على المذهب، وقيل: على الأقوال.
قال: (ويغرم قيمته) أي: إذا نفذ من الموسر .. غرم القيمة؛ جبرًا لحق المرتهن.
قال: (يوم عتقه)؛ لأنه وقت الإتلاف والأكثرون قطعوا بأنه يعتق بنفس اللفظ.
وقيل: بدفع القيمة.
وقيل: موقوف، إن دفع .. حكمنا بأنه عتق من حين الإعتاق، وإن لم يدفع .. حكمنا بأنه لم يعتق حالة الإعتاق.
قال: (رهنًا) أي: من غير إنشاء عقد لذلك؛ لقيامها مقام الرهن، وعبارة الكتاب أحسن من قول (المحرر) و (الشرح) و (الروضة) و (التنبيه): ويجعل رهنًا مكانه، وهل يوصف بالرهن قبل الغرم وهي في ذمة المعتق؟ يظهر: أن يكون كالأرش في ذمة الجاني، والأرجح فيه: أنه مرهون.
فَإِنْ لَمْ نُنْفِذْهُ فَانْفَكَّ .. لَمْ يَنْفُذْ فِي الأَصَحِّ، وَلَوْ عَلَّقَهُ بَصِفَةٍ فَوُجِدَتْ وَهُوَ رَهْنٌ .. فَكَالإِعْتَاقِ، أَوْ بَعْدَهُ .. نَفَذَ عَلَى الصَّحِيحِ- وَلَا رهْنُهُ لِغَيْرِهِ، وَلَا التَّزْوِيجُ،
ــ
قال: (فإن لم ننفذه فانفك .. لم ينفذ في الأصح)؛ لأنه أعتق في حال لا ينفذ فيها إعتاقه، فأشبه ما لو أعتق المحجور عليه بسفه ثم زال حجره.
والثاني: ينفذ؛ لزوال المانع، وكان الصواب: التعبير بالأظهر؛ لأنهما قولان منصوصان.
قال: (ولو علقه بصفة) أي: علق الراهن العتق بصفة (فوجدت وهو رهن .. فكالإعتاق) فتأتي فيه الأقوال؛ لأن التعليق مع الصفة كالتنجيز، والمراد: أنه علقه بعد الرهن، أما لو علق قبله .. فقد سبق في الكتاب تصحيح بطلان الرهن.
قال: (أو بعده .. نفذ على الصحيح)؛ لأنه لا يبطل حق المرتهن.
والثاني: لا ينفذ؛ إبطالًا للتعليق مطلقًا.
والوجهان كالوجهين فيما إذا قال العبد: إن فعلت كذا فأنت طالق ثلاثًا، ثم عتق، ثم فعله .. تقع الطلقة الثالثة في الأصح.
هذا إذا لم توجد الصفة إلا بعد الفكاك، فلو وجدت أيضًا وهو رهن ولم يحكم بالعتق بالإعسار .. فإن اليمين تنحل فلا يعتق بوجودها بعده.
فرع:
المبعض إذا كان له على سيده دين فرهن عنده نصفه .. صح، ولا يجوز إعتاقه إلا بإذنه كالمرتهن الأجنبي.
قال: (ولا رهنه لغيره)؛ لمزاحمة حق الأول فيفوت مقصود الرهن، أما رهنه منه .. فقد تقدم.
قال: (ولا التزويج) عبدًا كان أو أمة؛ لما فيه من تنقيص القيمة خلية كانت عند الرهن أو مزوجة، وسواء زوجها لزوجها الأول أم لغيره.
وَلَا الإِجَارَةُ إِنْ كَانَ الدَّيْنُ حَالًّا أَوْ يَحِلُّ قَبْلَهَا، وَلَا الْوَطْءُ، فَإِنْ وَطِئَ .. فَالْوَلَدُ حُرٌّ
ــ
وتجوز الرجعة؛ لقدم حق الزوج وتقديمه على حق السيد.
ولو قلنا: إن الرجعة ابتداء نكاح، فإن خالف فزوج العبد أو الأمة المرهونين .. فالنكاح باطل؛ لأنه ممنوع منه قياسًا على البيع.
وقال أبو حنيفة: يجوز التزويج.
قال: (ولا الإجارة إن كان الدين حالًّا أو يحل قبلها)؛ لأن الرغبة فيها تقل وتنقص قيمتها بذلك.
هذا إذا أجرها لغيره بغير إذنه، فإن أجرها له أو بإذنه .. صح واستمر الرهن.
واحترز بذلك عما إذا حل بعدها أو معها، والأصح: الصحة، وقيل: تصح مطلقًا، وقيل: تبطل في الزائد، وفي الباقي قولا تفريق الصفقة، وبهذا جزم الماوردي، واختاره الشيخ.
ووقع في (الشرحين) و (الروضة) التعبير عن هذا الوجه بالعكس، وهو خلاف الصواب، وشرط جواز الإجارة: أن يكون المستأجر عدلًا، وكذلك الإعارة أيضًا.
قال: (ولا الوطء) صغيرة كانت أم كبيرة، بكرًا أم ثيبًا، عزل أم لا، لأن البكر تنقص قيمتها بالافتضاض، والثيب قد تموت من الطلق، وإذا عزل .. فقد يسبق الماء.
وفي وجه ضعيف: يجوز الوطء إن أمن الحبل كالصغيرة والآيسة والحامل من الزنا.
وقال ابن أبي عصرون: إذا كانت دون تسع سنين .. فلا منع مطلقًا.
قال: (فإن وطئ .. فالولد حر) بلا خلاف؛ لأنها علقت به في ملكه، ولا قيمة عليه؛ لأن المرتهن لا حق له في ولد المرهونة بحال ولا حد عليه، لكن يعزر لوطئه وإن لم تحبل، ولا يجب عليه حد ولا مهر، لكن عليه أرش البكارة إذا كان بكرًا وتكون رهنًا، فإن أفضاها .. وجب عليه قيمتها، ثم يتخير الراهن في ذلك، فإن شاء .. جعله له رهنًا، وإن شاء .. صرفه إلى قضاء الدين.
وَفِي نُفُوذِ الِاسْتِيَلَادِ أَقْوَالُ الإِعْتَاقِ، فَإِنْ لَمْ نُنْفِذُهُ فَانْفَكَّ .. نَفَذَ فِي الأَصَحِّ. فَلَوْ مَاتَتْ بِالْوِلَادَةِ .. غَرِمَ قِيمَتَهَا رَهْنًا فِي الأَصَحِّ
ــ
قال: (وفي نفوذ الاستيلاد أقوال الإعتاق) بل هو أولى بالنفوذ عند الأكثرين؛ لأن إحبال المجنون والسفيه نافذ وإعتاقهما لا ينفذ، وكذا إحبال الأب جارية ابنه نافذ.
قال: (فإن لم ننفذه فانفك .. نفذ في الأصح) وهذا بخلاف العتق؛ لما تقدم من قوة الإحبال.
وقيل: هو كما لو بيعت ثم ملكها، وقد قال فيما لو بيعت ثم عادت إلى ملكه .. نفذ الاستيلاد في الأظهر، لكن كان ينبغي له أن يقول: نفذ على المذهب، كما قاله في (الروضة).
قال: (فلو ماتت بالولادة .. غرم قيمتها رهنا في الأصح)؛ لأنها هلكت بسبب تعديه.
والثاني: لا تجب عليه القيمة؛ لأن إضافة الهلاك إلى الوطء بعيدة، وإضافته إلى شدة الطلق أقرب.
وقوله: (رهنًا) أي: من غير إنشاء رهن، ولا يبعد إجراء وجه فيه، والخلاف جار: فيما لو أولد أمة غيره بشبهة وماتت بالولادة، والأصح: الوجوب.
ولو كانت حرة .. لم تجب الدية على الأصح؛ لأن الوطء سبب ضعيف والحر لا يدخل تحت اليد، وحيث أوجبنا القيمة .. فالأصح: قيمة يوم الإحبال؛ لأنه سبب التلف.
والثاني: قيمة يوم الموت.
والثالث: أقصى القيم من الإحبال إلى الموت.
ومع قولنا: لا يثبت الاستيلاد .. لا تباع وهي حامل؛ لأنها حامل بحر، ولا بعد الولادة حتى تسقي ولدها اللبأ، وإذا سقته ولم يوجد من ترضعه .. لم تبع حتى توجد غيرها؛ خوفًا من أن يهلك الولد.
وَلَهُ كُلُّ انْتِفَاعٍ لَا يَنْقُصُهُ كَالرُّكُوبِ وَالسُّكْنى، لَا الْبِنَاءُ وَالْغِرَاسُ، فَإِنْ فَعَلَ .. لَمْ يَقْلَعْ قَبْلَ الأَجَلِ، وَبَعْدَهُ يَقْلَعُ إِنْ لَمْ تَفِ الأَرْضُ بالدَّيْنِ وَزَادَتْ بِهِ، ثُمَّ إِنْ أَمْكَنَ الاِنْتِفَاعُ بِغَيْرِ اسْتِرْدَادٍ .. لَمْ يَسْتَرِدَّ،
ــ
قال: (وله) أي: للراهن (كل انتفاع لا ينقصه كالركوب والسكنى)؛ لما روى الدارقطني [3/ 34] والحاكم [2/ 58] والبيهقي [6/ 38] عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (الرهن مركوب ومحلوب).
وفي (البخاري)[2512]: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (الظهر يركب بنفقته إذا كان مرهونًا، ولبن الدر يشرب بنفقته إذا كان مرهونًا، وعلى الذي يركب ويشرب النفقة).
وقوله: (ينقصه) الأفصح فيه التخفيف على وزن: أكله يأكله، قال تعالى:{ثم لم ينقصوكم شيئًا} ، وكذا ضبطه المصنف بخطه.
قال: (لا البناء والغراس)؛ لنقص قيمة الأرض بهما.
وفي وجه في (النهاية): يجوز إذا كان الدين مؤجلًا.
قال: (فإن فعل .. لم يقلع قبل الأجل)؛ لأنه قد يقضي الدين من غير الأرض.
وقيل: يقلع؛ لأنه وضع غير مستحق، وبه جزم الغزالي.
قال: (وبعده) أي: بعد حلول الأجل (يقلع إن لم تف الأرض بالدين وزادت به) أي: بالقلع، ولم يأذن الراهن، أي: في بيع الغراس مع الأرض؛ لتعلق حق المرتهن بأرض فارغة، فإن أذن في بيع الغراس .. لم يقلع، ويباعان ويوزع الثمن عليهما، ويحسب النقصان على الغراس.
وكذا لو حجر على الراهن بالفلس .. لم يقلع بحال؛ لتعلق حق الغرماء بل يباعان ويوزع الثمن عليهما، فما قابل الأرض .. اختص به المرتهن، وما قابل الأشجار .. قسم بين الغرماء، فإن نقصت قيمة الأرض بسبب الأشجار .. حسب النقص على الشجر؛ لأن حق المرتهن في الأرض فارغة.
قال: (ثم إن أمكن الانتفاع بغير استرداد .. لم يسترد) أي: من المرتهن، كما
وَإِلَّا .. فَيَسْتَرِدُّ، وَيُشْهِدُ إِنِ اتَّهَمَهُ، وَلَهُ بِإِذْنِ الْمُرْتَهِنِ مَا مَنَعْنَاهُ
ــ
إذا رهن عبدًا له صنعة يمكن أن يعملها عند المرتهن فأراد السيد أن يعملها عنده، فإنه لا يمكن؛ لأن اليد للمرتهن كما سيأتي.
قال: (وإلا .. فيسترد)؛ للحاجة إلى ذلك، كما إذا رهن دارًا أو عبدًا لا يحسن إلا الخدمة، أو كان يحسن الصنعة ولم يرد السيد إلا الاستخدام .. استخدمه نهارًا ويرده إلى المرتهن ليلًا، ويكون ذلك في الوقت الذي جرت العادة بالراحة فيه كالأمة المزوجة.
وشرط جواز الاسترداد في الأمة: أن يؤمن غشيانها كمحرم، أو كان ثقة وله أهل.
قال: (ويشهد إن اتهمه) فيشهد شاهدين: أنه أخذه للانتفاع، فإن وثق به .. لم يكلف الإشهاد في الأصح؛ لما فيه من المشقة.
فروع:
يجوز ختان العبد الصغير إن كان في وقت يندمل الجرح قبل حلول الدين، وأما ختان الكبير .. فقال المتولي ونصر المقدسي وشيخه سليم وابن داوود: يجوز أيضًا، وفي (التهذيب): أنه لا يجوز، وقال المصنف: إنه ظاهر النص، وفيه نظر، والمختار: الجواز.
وليس للراهن المسافرة بالعين المرهونة بحال وإن قصر سفره؛ لما فيه من الخطر، ويمنع من زرع الأرض إن ضر، وإلا؛ فإن كان يحصد قبل محل الدين .. جاز، وإن لم يحصد إلا بعده .. فقولان: أصحهما: المنع؛ لقلة الرغبة في الأرض المزروعة.
قال: (وله بإذن المرتهن ما منعناه) فيحل الوطء، ويصح التزويج والإعتاق وغيرها من الانتفاعات إذا أذن فيها؛ لأن المنع كان لحقه وقد زال بإذنه.
وَلَهُ الرُّجُوعُ قَبْلَ تَصَرُّفِ الرَّاهِنِ، فَإِنْ تَصَرَّفَ جَاهِلًا بِرُجُوعِهِ .. فَكَتَصَرُّفِ وَكِيلٍ جَهِلَ عَزْلَهُ. وَلَوْ أَذِنَ فِي بَيْعِهِ لِيُعَجِّلَ الْمُؤَجَّلَ مِنْ ثَمَنِهِ .. لَمْ يَصِحَّ الْبَيْعُ،
ــ
ومقتضى إطلاقه: جواز الرهن بالإذن، ويجعل فسخًا للرهن السابق، فإن كان كذلك .. فيشكل عليه ما سبق من منع رهنه عند المرتهن بدين آخر؛ فإن ارتهانه يتضمن الرضا به، فينبغي أن يصح ويكون فسخًا، وقد صرح الإمام وغيره بأن البيع وغيره من التصرفات مع المرتهن جائز؛ لأنه في معنى الإذن، لكن إذا ابتدأ الراهن بالإيجاب .. ففي الصحة تردد حكاه الإمام عن شيخه؛ لأنه لم يكن إذ ذاك مأذونًا له فيه، وحكى فيه في (البسيط) وجهين.
قال: (وله الرجوع قبل التصرف الراهن) كما للمالك أن يرجع قبل تصرف الوكيل، وإذا رجع .. فالتصرف بعده تصرف بغير إذن.
نعم؛ يستثنى منه: ما إذا وهب ولم يقبض، أو وطئ ولو تحبل .. فله الرجوع؛ ليمتنع الوطء بعده.
وأفهمت عبارة المصنف: أنه إذا باع بشرط الخيار فرجع المرتهن .. لم يصح رجوعه ولم يبطل البيع، وهو كذلك على الأصح.
قال: (فإن تصرف جاهلًا برجوعه .. فكتصرف وكيل جهل عزله) وفيه وجهان: الأصح: عدم النفوذ كما سيأتي في بابه.
قال: (ولو أذن في بيعه ليعجل المؤجل من ثمنه .. لم يصح البيع) المراد: إذا شرط ذلك لفظًا .. يفسد العقد؛ لأنه شرط في الإذن شرطًا فاسدًا فأبطله، أما إذا قصده ولم ينطق به .. فلا يلتفت إليه، فلو نطق به لا على صورة الشرط، بل أتى بما اقتضته عبارة المصنف فقال: أذنت لك في بيعه لتعجل المؤجل .. قال الشيخ: فالذي