‌وما يتعلق بها من الأحكام - جواهر العقود ومعين القضاة والموقعين والشهود - جـ ٢

‌

‌كتاب الْحَضَانَة

‌

‌وَمَا يتَعَلَّق بهَا من الْأَحْكَام

الْحَضَانَة حفظ من لَا يسْتَقلّ بِنَفسِهِ وتربيته بِمَا يصلحه ووقايته عَمَّا يُؤْذِيه

وَهِي ولَايَة

لَكِنَّهَا بالإناث أليق

وأولاهن الْأُم

وَشَرطهَا الْعَدَالَة وَالْحريَّة وَالْإِسْلَام للْمُسلمِ

فَلَو كَانَ مُسلما وَالأُم كَافِرَة

فحضانته لأقاربه الْمُسلمين

فَإِن لم يكن فعلى الْمُسلمين والمؤنة فِي مَاله

فَإِن لم يكن فعلى أمه إِن كَانَت موسرة

وَإِلَّا فَهُوَ من محارم الْمُسلمين

وَولد الذميين أمه أَحَق بحضانته

فَإِن وصف بِالْإِسْلَامِ نزع مِنْهُم

والمحضون من لَا يسْتَقلّ بمراعاة نَفسه وَلَا يَهْتَدِي لمصالحه لصِغَر أَو جُنُون أَو خبل وَقلة تَمْيِيز

فَإِذا بَانَتْ الزَّوْجَة وَبَينهمَا ولد

نظرت فَإِن كَانَ بَالغا رشيدا لم يجْبر على الْكَوْن مَعَ أَحدهمَا بل يجوز لَهُ أَن ينْفَرد عَنْهُمَا

إِلَّا أَن الْمُسْتَحبّ لَهُ أَن ينْفَرد عَنْهُمَا كَيْلا يَنْقَطِع بره وخدمته عَنْهُمَا

وَهل يكره لَهُ الِانْفِرَاد عَنْهُمَا ينظر فِيهِ

فَإِن كَانَ رجلا لم يكره لَهُ الِانْفِرَاد عَنْهُمَا

وَإِن كَانَت امْرَأَة فَإِن كَانَت بكرا كره لَهَا الِانْفِرَاد عَنْهُمَا

لِأَنَّهَا لم تجرب الرِّجَال وَلَا يُؤمن أَن تخدع

وَإِن كَانَت ثَيِّبًا فَارقهَا زَوجهَا لم يكره لَهَا الِانْفِرَاد عَنْهُمَا

لِأَنَّهَا قد جربت الرِّجَال وَلَا يخْشَى عَلَيْهَا أَن تخدع

وَقَالَ مَالك يجب على الِابْنَة أَن لَا تفارق أمهَا حَتَّى تتَزَوَّج وَيدخل بهَا الزَّوْج

وَمَوْضِع الدَّلِيل أَنَّهَا إِذا بلغت رَشِيدَة ارْتَفع الْحجر عَنْهَا

فَكَانَ لَهَا أَن تنفرد بِنَفسِهَا وَلَا اعْتِرَاض عَلَيْهَا كَمَا لَو تزوجت من بَانَتْ مِنْهُ

وَإِن كَانَ الْوَلَد صَغِيرا لَا يُمَيّز وَهُوَ الَّذِي لَهُ دون سبع أَو أَكثر إِلَّا أَنه مَجْنُون أَو مختلط الْعقل وَجَبت حضانته

لِأَنَّهُ إِذا ترك مُنْفَردا ضَاعَ

والحضانة هِيَ كَفَالَة الطِّفْل

وَالْأَصْل فِيهَا قَوْله تَعَالَى {وكفلها زَكَرِيَّا} وَالنَّبِيّ صلى الله عليه وسلم كفله أَبُو طَالب وحضنته حليمة مُدَّة رضاعه صلى الله عليه وسلم

ونتيجة الْحَضَانَة حفظ من لَا يسْتَقلّ بأموره كَمَا تقدم وَالأُم أولى بهَا ثمَّ أمهاتها المدليات بالإناث

وَيقدم مِنْهُم الْقُرْبَى فالقربى

والجديد أَنه يقدم بعدهن أم الْأَب ثمَّ أمهاتها المدليات بالإناث ثمَّ أم أَب الْأَب كَذَلِك ثمَّ أم أَب الْجد كَذَلِك

وَتقدم الْأَخَوَات على الخالات والخالات على بَنَات الْأَخَوَات

وَتقدم بَنَات الْإِخْوَة وَبَنَات الْأَخَوَات على العمات

وَتقدم الْأُخْت من الْأَبَوَيْنِ على الْأُخْت من الْأَب وَالْأُخْت من الْأُم

وَتقدم الْأُخْت من الْأَب على الْأُخْت من الْأُم

وَتقدم الْخَالَة والعمة من الْأَب على الْخَالَة والعمة من الْأُم

وَأما الذُّكُور فالمحرم الْوَارِث كَالْأَبِ وَالْجد وَالْأَخ وَابْن الْأَخ وَالْعم لَهُم الْحَضَانَة

كترتيب الْعَصَبَات

وَالْوَارِث الَّذِي لَيْسَ بِمحرم كَابْن الْعم لَهُ الْحَضَانَة لَكِن إِن كَانَت صَغِيرَة فِي حد تشْتَهى لم تسلم إِلَيْهِ بل إِلَى بنته أَو امْرَأَة ثِقَة بِعَينهَا

وَالْأَظْهَر أَن الْمحرم الَّذِي لَيْسَ بوارث كالخال وَأبي الْأُم والقريب الَّذِي لَيْسَ بوارث وَلَا محرم كَابْن الْخَال وَابْن الْعمة لَا حضَانَة لَهما

وَإِذا اجْتمع الذُّكُور وَالْإِنَاث من أهل للحضانة

فَإِن كَانَت فيهم الْأُم فَهِيَ أولى من غَيرهَا وَأم الْأُم عِنْد فقدها فِي مَعْنَاهَا

وَالْأَب أولى من الْجدَّات من قبله وَكَذَا من الْخَالَة وَالْأُخْت المدلية بِالْأُمِّ

وَتقدم الْأُصُول على الْأَقَارِب الواقعين على حَوَاشِي النّسَب

فَإِذا فقدت الْأُصُول فَالْأَظْهر تقدم الْأَقْرَب فَالْأَقْرَب

فَإِن اسْتَوَى اثْنَان فِي الْقرب فالتقديم للأنوثة

فَإِن اسْتَويَا من كل وَجه فَيقطع النزاع بِالْقُرْعَةِ

وَيشْتَرط فِي ثُبُوت حق الْحَضَانَة الْإِسْلَام وَالْعقل وَالْحريَّة وَالْعَدَالَة كَمَا تقدم

فَلَا حضَانَة للمجنونة والرقيقة والكافرة وَلَا الفاسقة

وَلَو نكحت أم الطِّفْل بعد فِرَاق أَبِيه أَجْنَبِيّا بطلت حضانتها

وَلَا أثر لرضى الزَّوْج

وَلَو نكحت عَم الطِّفْل أَو ابْن أَخِيه أَو ابْن عمته فالأشبه أَنه لَا يبطل حَقّهَا من الْحَضَانَة

وَهل يشْتَرط لاستحقاقها الْحَضَانَة أَن ترْضع الْوَلَد إِذا كَانَ رضيعا فَأجَاب الْأَكْثَرُونَ بالاشتراط