‌ شفعة غير المكلف من صبي أو مجنون: - مجلة البحوث الإسلامية - جـ ١٨

لهم على مسلم- إلى أن قال- وليس مع الموجبين للشفعة نص من كتاب الله ولا سنة من رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا إجماع من الأمة، وغاية ما معهم إطلاقات وعمومات كقوله:«قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة فيما لم يقسم (1)» ، وقوله «من كان له شريك في ربعة أو حائط فلا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه (2)» . ونحو ذلك مما لا يعرض فيه للمستحق وإنما سبقت الأحكام الأملاك لا لعموم الأملاك (3). من أهل الملة وغيرهم وليس معهم قياس استوى فيه الأصل والفرع في المقتضى للحكم فإن قياس الكافر على المسلم من أفسد القياس وكذلك قياس بعضهم من تجب له الشفعة بمن تجب عليه من أفسد القياس أيضا، ثم ذكر مجموعة من الأحكام يختلف فيها المسلم عن الكافر ثم قال- وكذلك قياس بعضهم الأخذ بالشفعة على الرد بالعيب من هذا النمط فإن الرد بالعيب من باب استدراك الظلامة وأخذ الجزء الفائت الذي يترك على الثمن في مقابلته فأين ذلك من تسليطه على انتزاع ملك المسلم منه قهرا واستيلائه عليه إلى آخر ما ذكره (4).

7 -

‌

‌ شفعة غير المكلف من صبي أو مجنون:

ذهب جمهور أهل العلم منهم الحسن وعطاء وأبو حنيفة ومالك والأوزاعي والشافعي وأحمد وسوار العنبري إلى القول بثبوت الشفعة للصبي والمجنون يتولاها وليه إن رأى له في ذلك مصلحة وغبطة. قال السرخسي: والصغير كالكبير في استحقاق الشفعة- ثم ذكر توجيه ذلك فقال- ولكنا نقول سبب الاستحقاق متحقق في حق الصغير وهو الشركة أو الجوار من حيث اتصال حق ملكه بالبيع على وجه التأبيد

فيكون مساويا للكبير في الاستحقاق به- ثم قال- ثبت له حق الشفعة ثم يقوم بالطلب من يقوم مقامه شرعا في استيفاء حقوقه. . . . . . . فإن لم يكن له أحد من هؤلاء فهو على شفعته إذا أدرك لأن الحق قد ثبت له ولا يتمكن من استيفائه قبل الإدراك. اهـ (1).

وفي المدونة: قلت أرأيت لو أن صبيا وجبت له الشفعة من يأخذ له بشفعته؟ قال: الوالد، قيل: فإن لم يكن له والد قال فالوصي قيل فإن لم يكن له وصي قال فالسلطان قلت فإن كان في موضع لا سلطان فيه ولا أب له ولا وصي قال فهو على شفعته إذا بلغ قال وهذا كله قول مالك. اهـ (2).

وقال ابن قدامة رحمه الله على قول الخرقي: وللصغير إذا كبر المطالبة بالشفعة ما نصه:

وجملة ذلك أنه إذا بيع في شركة الصغير شقص تبتت له الشفعة قي قول عامة الفقهاء منهم الحسن وعطاء ومالك والأوزاعي والشافعي وسوار والعنبري وأصحاب الرأي ثم قال بعد مناقشة القائلين بمنع شفعة الصبي - إذا ثبت هذا فإن ظاهر قول الخرقي أن للصغير إذا كبر الأخذ بها سواء عفا عنها الولي أو لم يعف وسواء كان الحظ في الأخذ بها أو في تركها. وهو ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور له الشفعة إذا بلغ فاختار ولم يفرق وهذا قول الأوزاعي وزفر ومحمد بن الحسن وحكاه بعض أصحاب الشافعي عنه لأن المستحق للشفعة يملك الأخذ بها سواء كان الحظ فيها أو لم يكن فلم يسقط بترك غيره كالغائب إذا ترك وكيله الأخذ بها - إلى أن قال- والحكم في المجنون المطبق كالحكم في الصغير سواء لأنه محجور عليه لحظه وكذلك السفيه لذلك.