‌ شفعة الغائب: - مجلة البحوث الإسلامية - جـ ١٨

وأما المغمى عليه فلا ولاية عليه وحكمه حكم الغائب والمجنون ينتظر إفاقته. اهـ (1).

وذهب بعض أهل العلم إلى القول بمنع الصغير من الشفعة حيث لا يمكنه أخذها في الحال ولا يمكن الانتظار بها حتى يبلغ لما في ذلك من الإضرار بالمشتري وليس لوليه أخذها لأنه لا يملك العفو عنها فهو لا يملك الأخذ بها. وروى هذا القول عن النخعي والحارث العلكي وابن أبي ليلى وقد رد ابن قدامة رحمه الله على أهل هذا القول فقال ما نصه:

قولهم لا يمكن الأخذ غير صحيح فإن الولي يأخذ بها كما يرد المعيب، وقولهم لا يمكنه العفو يبطل بالوكيل فيها وبالرد بالعيب فإن ولي الصبي لا يمكنه العفو ويمكنه الرد ولأن في الأخذ تحصيلا للملك للصبي ونظرا له وفي العفو تضييع وتفريط في حقه ولا يلزم من ملك ما فيه الحظ ملك ما فيه التضييع ولأن العفو إسقاط لحقه والأخذ استيفاء له - إلى أن قال - وما ذكروه من الضرر في الانتظار يبطل بالغائب. اهـ (2).

8 -

‌

‌ شفعة الغائب:

ذهب جمهور أهل العلم إلى أن الغائب على حقه في الشفعة وإن طالت غيبته روي ذلك عن شريح والحسن وعطاء وبه قال الأئمة الأربعة أبو حنيفة ومالك والشافعي وأحمد والليث والثوري والأوزاعي والعنبري لعموم قوله صلى الله عليه وسلم «الشفعة فيما لم يقسم (1)» قال ابن رشد:. . . .

فإن الذي له الشفعة رجلان حاضر أو غائب فأما الغائب فأجمع العلماء على أن الغائب على شفعته ما لم يعلم ببيع شريكه. واختلفوا إذا

علم وهو غائب فقال قوم تسقط شفعته وقال قوم لا تسقط وهو مذهب مالك والحجة له ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من حديث جابر أنه قال: «الجار أحق بسقبه أو قال بشفعته ينتظر بها إذا كان غائبا (1)» . وأيضا فإن الغائب في الأكثر معوق عن الأخذ بالشفعة فوجب عذره. وعمدة الفريق الثاني أن سكوته مع العلم قرينة تدل على رضاه بإسقاطها اهـ (2).

وفي المدونة: قلت أرأيت الغائب إذا علم بالشراء وهو شفيع ولم يقدم يطلب الشفعة حتى متى تكون له الشفعة قال: قال مالك: لا تقطع عن الغائب الشفعة بغيبته. قلت: علم أو لم يعلم؟ قال: ليس ذلك عندي إلا فيما علم وأما فيما لم يعلم فليس فيه كلام ولو كان حاضرا. اهـ (3).

وقال ابن قدامة رحمه الله على قول الخرقي: ومن كان غائبا وعلم بالبيع وقت قدومه فله الشفعة وإن طالت غيبته. ما نصه:

وجملة ذلك أن الغائب له شفعة في قول أكثر أهل العلم. وذكر توجيه القول بذلك فقال ولنا عموم قوله عليه السلام: «الشفعة فيما لم يقسم (4)» وسائر الأحاديث ولأن الشفعة حق مالي وجد سببه بالنسبة إلى الغائب فتثبت له كالإرث، ولأنه شريك لم يعلم بالبيع فتثبت له الشفعة عند علمه كالحاضر إذا كتم عنه البيع والغائب غيبة قريبة. اهـ (5).

وذهب بعض أهل العلم إلى القول بمنع الغائب من الشفعة لما فيه من الإضرار بالمشترى بامتناعه عن التصرف في ملكه حسب اختياره خشيه انتزاعه منه وهذا القول مروي عن النخعي والحارث العكلي والبتي.