‌دراسة حول خطابات الضمانللدكتور حسن عبد الله الأمين - مجلة مجمع الفقه الإسلامي - جـ ٢

‌

‌دراسة حول خطابات الضمان

للدكتور حسن عبد الله الأمين

تلقيت خطابا من سعادة الأمين العام لمجمع الفقه الإسلامي بمنظمة المؤتمر الإسلامي الدكتور محمد الحبيب ابن الخوجه، مرفقا معه استفسارات حول خطابات الضمان التي تقدمها المصارف لعملائها بغرض بيان الحكم الشرعي حوله. ولقد سبق لي أن شاركت في إصدار فتوى حول خطابات الضمان منذ سبع سنين مع زملائي أعضاء هيئة الرقابة الشرعية على بنك فيصل الإسلامي السوداني آنذاك وقد نشرها البنك ضمن فتاويه في كتابه الأول.

ويسرني أن أثبت خلاصة لها في صدر هذه الدراسة قبل مناقشة الأسئلة المختلفة.

الخلاصة: خلاصة تلك الفتوى: أن خطاب الضمان الذي تقدمه المصارف علي نوعين:

1-

نوع مغطى بمعنى أن لطالب الضمان حسابا جاريا بالبنك مثلا وهذا يعتبر خطاب الضمان من البنك معه للجهة المستفيدة من قبيل الوكالة، والوكالة عمل يجوز أخذ الأجرة عليه.

2-

النوع الثاني مكشوف وغير مغطى بمعنى أنه ليس لطالب خطاب الضمان مبالغ مودعة بالبنك تغطي ما يقابل قيمة خطاب الضمان وهذا النوع من خطابات الضمان هو من قبيل الكفالة والكفالة تبرع بالجاه وليست عملا يستحق من أجله الأجر. هذه خلاصة تلك الفتوى.

ولنعد لمناقشة الاستفسارات التي نحن بصدد دراستها، وهى تتكون من ثماني نقاط سوف نتحدث عنها فيما يلي:

1-

تقول الفقرة الأولى: المعلوم فقها أن الأجر (المشروط) على الضمان لا يجوز ثم يستدرك الكاتب قائلا: غير أن بعض الفقهاء والحنفية والحنابلة والزيدية) أجازوا الربح بالضمان، إذ أجازوا شركة الوجوه) واستطرد قائلا: ويتخرج على مذهبهم أن وجيها لو اشترك مع آخر (خامل) على الضمان والربح مناصفة، ولم يشترو لم يبع، جاز لمجرد الضمان. وعلل لذلك بقوله: وهذا مثل المال لا يجوز إقراضه بأجر، لكن لا يجوز قراضه بربح. ونقول: أن شركة الوجوه: ويقال لها شركة المفاليس، لأنها شركة عقد بين اثنين أو أكثر- على أن يشتريا في ذمتها - بجاههما - شيئا يشتركان في ربحه، من غير أن يكون لهما رأس مال، على أن ما اشترياه فهو بينهم نصفين، أو ثلاثا، أو نحو ذلك، مميت بشركة الوجوه لأنهما يعاملان فيها بوجهيهما، والجاه والوجه واحد، يقال فلان وجيه، إذا كان ذا جاه. وهى جائزة عند الأحناف والحنابلة والزيدية كما ذكر الأخ الفاضل كاتب الاقتراح، وقول الكاتب:(في المذاهب الثلاثة المذكورة بإجازتها لشركة الوجوه إنما أجازت أرباح هذه الشركة بالضمان، ويتخرج على مذهبهم أن وجها لو اشترك مع آخر (خامل) على الضمان والربح مناصفة ولم يشتر ولم يبع جاز لمجرد الضمان. هذا القول يحتاج إلى مراجعة، ذلك أن الأحناف والحنابلة الذين أجازوا شركة الوجوه قالوا: أن هذه الشركة منعقدة على عمل، ووكالة، وكفالة، فالعمل: أنهما يشتركان في الشراء بجاههما-كما أنهما يشتركان في بيع ما اشترياه بجاههما، وكل منهما وكيل الآخر في البيع والشراء وكفيله بالثمن. فاستحقاق الربح المشترك بينهما بالعمل لا بالجاه، سواء أكان الاشتراك بالتساوي بينهما في كل شئ -الاشتراك في قدر الملك، والعمل، والربح، على قاعدة شركة المفاوضة. أو كان بالاختلاف والتفاوت في تلك الأشياء، على قاعدة شركة العنان، التي لا يشترط فيها التساوى في كل شئ، والتي يمكن أن يقوم بالعمل فيها بعد العقد أحد الشريكين منفردا أو مع شريكه الآخر. وشركة الوجوه تكون مفاوضة، وتكون عنانا وإذا ثبت أن الربح في شركة الوجوه مستحق للشريكين بالعمل الذي يبدأ بالشراء بوجهيهما لتحقق الشركة، ثم لا يهم أن ينتهي في مرحلة البيع بأن يقوم به أحد الشريكين أو بهما معا على أساس شركة العنان، إذا ثبت ذلك لم يعد هنالك مجال للتخريج بأن وجيها لو اشترك مع خامل إلى آخر ما ذكر في الاقتراح، لم يعد لهذا القول مكان. كما أنه لا وجه للشبه بين هذه الشركة (وبين المال الذي لا يجوز إقراضه بأجر، ولكن يجوز قراضه بربح) الذي ضرب به المثل صاحب الاقتراح، وهو قد بنى ذلك على صحة الافتراض، بأن جواز الربح، بالضمان مبنى على جواز شركة الوجوه وقد بينا فما سبق عدم صحة هذا الافتراض. نعم أن الحنفية يقولون: أن الربح فيها -أي شركة الوجوه - مستحق بالضمان، والمضمون هنا هو رأس المال المتمثل في البضاعة التي يأخذها الوجيهان بثمن اجل، وهما يستحقان الربح الناشئ عن تسويق هذه البضاعة والانفراد به دون صاحب البضاعة، بأن ثمنها له. وليس الضمان هنا من أحد شريكي الوجوه تجاه شريكه الآخر إذ لا ضمان بينهما. وبناء على ما تقدم فقد تبين عدم صحة المقدمة التي تضمنتها الفقرة الأولى من هذا الاقتراح. وبالتالي عدم صحة النتيجة المترتبة عليها - وهى جواز صحة أخذ الأجر في مجرد الضمان.

2 -

وهذا ما أقرته الفقرة الثانية من الاقتراح صراحة حيث قالت: (وهذا الأجر المحرم على الضمان لا ريب فيه، إذا كان الضمان لا يكلف الضامن أية متاعب أو مشقة أو مالا أو جهدا، إنما هو فقط ضمان محض لا يقترن بأية خدمة أخرى إلخ) .

3-

ولا يغير من هذه النتيجة أو هذا الحكم، قول صاحب الاقتراح في الفقرة الثالثة: (لكن المشاهد أن الضمان لو بقي يقدم طوعا وتبرعا بدون أجر ولا التزام لتعسر على كثير من الناس في أيامنا هذه الحصول عليه. والسؤال: متى كان الوصول إلى المنفعة مبررا للحصول عليها بكل الطرق الجائز منها، والممنوع؟

4-

وفى الفقرة الرابعة من الاقتراح، يفرق الكاتب بين الأجر على الضمان نفسه والأجر على تنظيم هذا الضمان وقيام مؤسسات له وإدارتها، فيمنعه على الضمان ويبيحه لتنظيم الضمان وإدارته قائلا:(علما بأن هذا الأجر ليس أجرا على الضمان، لأن ذلك حرام شرعا، إنما هو أجر يتقاضاه الضامن من المستفيد لقاء أعمال تنظيم هذا الضمان وإدارته بما يليق بمستوى العصر) .

ولصحة هذه التفرقة لابد من التأكد بأن هنالك عملا حقيقيا غير الجاه يستحق الأجرة ويجب أن تكون الأجرة وحدود أجرة مثل هذا العمل حتى لا تكون مدخلا، لأخذ الأجرة على الضمان نفسه.

5-

أما في الفقرة الخامسة فقد عاد الكاتب مرة أخرى إلى محاولة إباحة الأجرة على مجرد الضمان. قياسا هذه المرة على الأجر للإمام والمؤذن والمعلم.. إلخ ولا يخفي أن هؤلاء جميعا يؤدون عملا واضحا لا مجرد جاه. وبالتالي فلا وجه للقياس عليهم.

6 -

وفى الفقرة رقم (6) غموض في البداية وخلط في النهاية لا يخرج منه القارئ بفهم المراد، فهو في السطرين الأولى، يتساءل تساؤلا غامضا عن الفرق في الحكم بين القربات " التي هي موضع كسب مدني عارض أو موضع احتراف تجاري" كما يقول. ثم ينتقل إلى ضرب المثل بالحمال الذي يستأجر غيره للقيام بمهماته بأجر أقل، ويستفيد بفرق الأجرة، وهو يعترض على ذلك.

وينسى أن ذلك الفرق استحقه الحمال الأول بضمان التنفيذ الذي التزم به مباشرة بنفسه، أو بالاستعانة بآخر. وبعد ذلك يورد الكاتب عقد الاستصناع وكيف يصبح من بيوع السلم فما لم يجر الصرف بالتعامل به عند تحديد أجله - عند الأحناف، يسوق ذلك وما قبله استدلالا به على أن الفرق يغير حكم الشئ الواحد في زمن دون آخر فيقول: ألا ترى أنهم لم يجزوه إلا فما جرى عليه الصرف في التعامل.

وعبارة: لم يجيزوه إلا فما جرى عليه الصرف إلخ

…

غير سليمة لأنهم في الواقع لم يمنعوه أبدا- أي الاستصناع – وإنما كيفوه على أنه بيع سلم لا بيع استصناع في حالة ما لم يجر الصرف بالتعامل به، مع تحديد أجله.

وهو والحال هذه لا يصلح للاستدلال على قرار الكاتب. ولم تتضمن الفقرتان 7، 8 جديدا في الاستدلال على مراد الكاتب وإنما هما تعليقات على ما قبلهما.

الأجر علي الضمان - بمعنى الكفالة لدى الفقهاء

بعد ما تقدم من مناقشة موضوع الضمان - بمعنى الكفالة في إطار النقاط التي طرح بها ومن خلالها، كما ورد لمجمع الفقه الإسلامي، نعود للموضوع في ضوء النصوص الفقهية التي تعرضت لبيان حكمه الشرعي فنجد الدسوقي في حاشيته على الشرح الكبير للدرديرى يذكر عدة نقول للمالكية في ثمن الجاه.

1-

منها قوله: وفى المعيار سئل أبو عبد الله القورى عن ثمن الجاه فأجاب بما نصه:

اختلف علماؤنا في حكم الجاه، فمن قائل بالتحريم بإطلاق. ومن قائل بالكراهية بإطلاق ومن مفصل فيه، وأنه إن كان الجاه يحتاج إلى نفقة وتعب وسفر، فأخذ أجر مثله، فذلك جائز. وإلا حرم. أهـ

قال أبو على المنياوى وهذا التفصيل هو الحق.

2-

ومنها قال ابن عرفة: يجوز دفع الضيعة لذي الجاه " وللضرورة أن كان يحمى بسلاحه فإن كان يحمى بجاهه فلا، لأنها ثمن الجاه. اهـ

وبيان ذلك ثمن الجاه. إنما حرم لأنه من باب الأخذ على الواجب ولا يجب على الإنسان أن يذهب مع كل أحد.

ومن هذين النصين يتبين أن للمالكية عدة أقوال عن ثمن الجاه. أحدهما بالتحريم مطلقا. وثانيها بالكراهة مطلقا.

ووالثالث فيه تفصيل فإن احتاج إلى تعب ونفقة وسفر، فيجوز أخذ أجر المثل عليه، وإن خلا من ذلك فلا يجوز. وعلل المالكية لعدم جواز الأجر على الضمان المجرد، بأن ذلك من باب أخذ الأجرة على الواجب (1) .

ويتفق مذهب الشافعية مع القول الثالث المفصل للمالكية عن الأجر على الضمان قال ابن حجر الهيثمي: "وكقول من حبس ظلما لمن يقدر على خلاصه - وإن تعين عليه، على المعتمد-: أن خلصتنى فلك كذا" بشرط أن يكون في ذلك كلفة تقابل بأجرة عرفا "وعلق الشرواني على قوله (لمن يقدر عليه) بقوله: أي بجاهه أو غيره. وقال تعقيبا على لزوم أن يكون في ذلك كلفة وتعبا (وينبغي أن المراد بالتعب، التعب بالنسبة لحال الفاعل)(2) .

ونجد ابن عابدين الحنفي في حاشيته يقرر كما تنسب إليه فتاوى بنك فيصل الإسلامي السوداني: أن عدم جواز الأجر على الضمان، لأن الضامن مقرض للمضمون، فإذا شرط الجعل مع ضمان المثل، فقد شرط له زيادة على ما أقرضه، وهو ربا. (3) .

وهنا نجد أنفسنا أمام تعليل آخر وهو أن الضامن مقرض وشرط الجعل له - الأجر على الضمان - زيادة على ما أقرض.

وفيما عدا هذه التعليلات المختلفة لعدم جواز الأجور على الضمان فيما وقفنا عليه من أقوال الفقهاء لم نجد لهم دليلا يعتمدون عليه من كتاب أو سنة أو إجماع.

ونعود إلى مناقشة هذه التعليلات للحكم الذي قرره الفقهاء لمنع الأجر على الضمان. ونبدأ بمسألة أن ثمن الجاه إنما هو من باب أخذ الأجرة على الواجب.

ونسأل: هل الجاه.. أو الكفالة أمر واجب على من يفعله أم أنه من أعمال التبرع؟

بداهة أنه ليس واجبا. إلا إذا تعين على شخص، بعينه. وليس من هذا النوع الضمان العرفي، إذ لا يتوقف على شخص معين أو حتى مصرف معين دون غيره. فقضية كون الضمان المصرفي من باب الواجب الذي لا يؤخذ عليه أجر غير واردة؟

ثم أن قاعدة عدم أخذ الأجرة على الواجب لا نراها مضطردة عند هؤلاء الفقهاء، فقد رأيناهم يجيزون أخذ الأجرة على حفظ الوديعة. وإن تعينت على شخص ما - وهو من باب الواجب. جاء في مغنى المحتاج للشربينى: وقضيته أن له أن يأخذ أجرة الحفظ كما يأخذ أجرة الحرز. ومنعه القرافي وابن أبي عصرون، لأنه صار واجبا عليه، فأشبه سائر الواجبات، والمعتمد الأول، كما هو ظاهر كلام الأصحاب (1) .

أفلا يصح أن يقاس على الضمان على فرض أنه واجب على الوديعة الواجبة ويأخذ حكمها في جواز الأجرة عليه؟

فإذا انتقلنا إلى تعليل منع الأجرة على الضمان المنسوب لابن عابدين (من كون الضامن مقرضا، فإذا شرط له الجعل مع ضمان المثل فقد شرط له زيادة على ما أقرض. وهذا ربا) . وجدنا أن هذا التعليل مقبول على وجه الإجمال ولكن عند التفصيل نجده لا ينطبق على خطاب الضمان المغطى، لأن الضمان هنا بمعنى الوكالة، كما أنه لا ينطبق على خطاب الضمان الذي ينتهي بوفاء المضمون بتعهده دون حاجة إلى الضامن.

وتبقي بعد ذلك حالة واحدة يمكن أن ينطبق عليها تعليل ابن عابدين وهى حالة ما إذا كان خطاب الضمان على المكشوف - غير مغطى - وتخلف المضمون عن الوفاء إلى أن قام به مصدر خطاب الضمان، ففي هذه الحالة فقط يصبح خطاب الضمان منطويا على قرض والجعل فيه زيادة يجب منعها كما قال ابن عابدين. وبناء على ما تقدم فيبدو لي أن خطاب الضمان يكون على الأوجه التالية:

1-

خطاب الضمان المغطى وهو كفالة تجاه (المضمون له، ووكالة تجاه المضمون والعبرة بالعلاقة مع المضمون في تكييف حكمه - فهو إذن وكالة والوكالة تجوز بأجر وبدون أجر، وعليه فأخذ الأجرة عليه في هذه الحالة جائز.

2-

خطاب الضمان غير المغطى - المكشوف - الذي يقوم بالوفاء به المضمون نفسه دون الضامن - مصدر خطاب الضمان - وهذا النوع هو كفالة وليس وكالة، كما أنه ليس فيه قرض لأن مصدره لا يدفع شيئا من المال للمضمون له.

لقيام المضمون نفسه بالوفاء، وهو ليس من العمل الواجب القيام به لعدم تعينه على شخص أو مصرف معين لذلك فلا يدخل تحت قاعدة منع الأجر على أداء الواجب، فيصح أخذ الأجر عليه على أساس أنه عمل في تعامل رضائي. وعلى فرض أنه تعين وأصبح واجبا على من تعين عليه القيام به، شخصا أو مصرفا فإنه يمكن قياسه على الوديعة الواجبة التي يجوز أخذ الأجر على حفظها كما وضحنا، بحيث يصبح أخذ الأجر عليه جائزا لأن الضامن في هذه الحال يبذل جهدا كبيرا في التحري وجمع المعلومات عن صلاحية المضمون لهذا الضمان. ويتحمل عبئا نفسيا وذهنيا طوال فترة سريان الضمان حتى الوفاء به.

وبذلك كله يهييء للمضمون ويمكنه من الحصول على منفعة محققة تتمثل في بلوغ مرامه بهذا الضمان الذي قد يعود عليه بالفائدة والنفع الكثير.

ولا يوجد مبرر لإهدار هذا الجهد من الضامن وما يترتب عليه من مصالح ومنافع للمضمون دون مقابل. إذ ليس ذلك من العدل في شيء.

على أنه يلزم أن يكون الأجر في هذه الحالة والتي قبلها مراعى فيه عدم المبالغة والمغالاة بحيث يكون في حدود المعتاد عرفا.

كما أنه يلزم أيضا التنبيه إلى أن المغالاه في هذا الأجر مهما بلغت لا تدخل في نطاق الربا لانه ليس زيادة في عوض وإنما هو أجر علي عمل غايته إذا تجاوز المعتاد أن يكون مكروها أو محرما وليس ربا بالتأكيد

3-

أما الحالة الثالثة التي يكون خطاب الضمان فيها مكشوفا –غير مغطي- وتؤول مسؤولية الوفاء به إلى مصدره الضامن دون المضمون، أنه يكون فيها قرضا والجعل فيه يكون زيادة تمثل الربا فلا يجوز. ولكن يجوز لمصدره أخذ أجرة الإصدار فقط –التكلفة العملية ما يقدره المختصون دون الضمان نفسه المنطوي علي معني القرض.

هذا ما استطعت أن اصل إليه حتى الآن في هذا الموضوع أرجو أن يكون فيه مساهمة لعلماء المجمع فيما يصدرونه من قرارات أو توصيات في هذا الموضوع الهام.

والله نسال أن يهدينا إلى سواء السبيل.