متى خرج المبيع مستحقًّا فقد ضمنت لك الثمن. ويصح ضمان عين - الفوائد المنتخبات في شرح أخصر المختصرات - جـ ٢

متى خرج المبيع مستحقًّا فقد ضمنت لك الثمن.

ويصح ضمان عين مضمونة كغصب وعارية ومقبوض على وجه سوم.

وإن شرط خيار في ضمان، أو في كفالة فسدا.

ويصح قول جائز التصرف لمثله: ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه، لصحة ضمان ما لم يجب، فيضمنه القائل. وإن قال: ألقه وأنا وركبان السفينة ضمناء له، ففعل، ضمن قائل وحده بالحصة. وإن قال: كل منا ضامن لك متاعك، أو قيمته، لزم قائلًا ضمان الجميع، سواء سمع الباقون فسكتوا، أو قالوا: لا نفعل، أو لم يسمعوا، وإن ضمنه الجميع فالغرم على عددهم، كضمانهم ما عليه من الدين.

ويجب إلقاء متاع إن خيف تلف معصوم بسببه، فإن ألقى بعضهم متاعه في البحر لتخف، لم يرجع به على أحد، وكذا لو قيل له: ألق متاعك، فألقاه. وإن ألقى متاع غيره بلا إذنه ليخففها، ضمنه، وإن سقط عليه متاع غيره فخشي أن يهلكه، فدفعه، فوقع في البحر، لم يضمنه.

‌

‌تتمة:

لو قضى ضامن الدين أو أحال به ولم ينو رجوعًا على مضمون عنه لم يرجع، لأنه متطوع، سواء ضمن بإذنه أو لا، وإن نواه رجع على مضمون عنه، لأنه قضاء يبرئ من دين واجب، فكان من ضمان من هو عليه، كالحاكم إذا قضاه عنه عند امتناعه، ولو لم يأذن مضمون عنه في ضمان ولا قضاء، لما سبق، ويرجع بالأقل مما قضى أو قدر الدين، وكذا في الرجوع وعدمه كل كفيل وكل مؤد عن غير دينًا واجبًا، فيرجع إن نواه، لا زكاة ونحوها، مما يفتقر إلى نية، ككفارة، لأنها لا تجزئ بغير نية ممن هي عليه.

وإن أنكر مقضي عنه القضاء، وحلف، لم يرجع مدعي القضاء عليه بشيء، إلا ببينة، وإن اعترف مضمون له بالقضاء، وأنكر مضمون عنه، لم

يسمع إنكاره؛ لاعتراف رب الحق بأن الذي له صار للضامن، فوجب قبول قوله. لأنه إقرار على نفسه.

ويصح ضمان الحال مؤجَّلًا، نصًّا (1)، وإن ضمن المؤجل حالًّا لم يلزمه أداؤه قبل أجله، لأنه فرع المضمون فلا يلزمه ما لا يلزمه، وإن عجله ضامن لم يرجع على مضمون عنه حتى يحل، ولا يحل دين مؤجل بموت مضمون عنه ولا بموت ضامن، لأن التأجيل من حقوق الميت، فلم يبطل بموته كسائر حقوقه، ومحله إن وثق الورثة، قاله في "شرح المنتهى" للمصنف (2).

(وتصح الكفالة) مصدر كفل، بمعنى التزم (3). وهي شرعًا: التزام رشيد (ببدن) أي: بإحضار (من عليه حق مالي) من دَين أو عارية ونحو ذلك إلى ربه (4).

والجمهور على جوازها (5)، لعموم حديث "الزعيم

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

غارم" (1) ولدعاء الحاجة إلى الاستيثاق بضمان المال والبدن، وكثير من الناس يمتنع من ضمان المال فلو لم تجز الكفالة لأدى إلى الحرج، وتعطل المعاملات المحتاج إليها.

وتنعقد بما ينعقد به ضمان، لأنها نوع منه، وإن ضمن معرفته أخذ به ضامن المعرفة، نصًّا (2)، كأنه قال: ضمنت لك حضوره متى أردت، لأنك لا تعرفه، فإن عجز عن إحضاره مع حياته لزمه ما عليه لمن ضمن معرفته له، ولا يكفي أن يُعَرِّفَهُ باسمه أو مكانه.

(و) تصح الكفالة (بـ) بدن (كل) من عنده (عين يصح ضمانها) كعارية وغصب، ولا تصح ببدن من عليه حد للَّه كحد زنا، أو لآدمي كحد قذف، لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده مرفوعًا:"لا كفالة في حد"(3)، ولأنه لا يمكن استيفاؤه من غير الجاني ولا من عليه قصاص، لأنه بمنزلة الحد، ولا بزوجة لزوجها في حق الزوجية له عليها، ولا بشاهد، لأن الحق عليهما لا يمكن استيفاؤه من الكفيل، ولا بمكاتب لدين كتابة، لأن الحضور لا يلزمه، إذ له تعجيز نفسه، ولا إلى أجل مجهول أو بشخص مجهول، ولو في ضمان، بأن قال: ضمنته إلى نزول المطر ونحوه، أو ضمنت

أحد هذين، فلا يصح الضمان للجهالة، ولو قال: كفلت لك هذا المدين على أن تبرئني من الكفالة بفلان، أو ضمنت لك هذا الدين بشرط أن تبرئني من ضمان الدين الآخر، لم يصح، لأنه شرط فسخ عقد في عقد، كالبيع بشرط فسخ بيع آخر.

(وشرط) لصحة كفالة (رضى كفيل فقط) فلا يشترط رضى مكفول به، ولا مكفول له، كضمان.

ومتى سلم كفيل مكفولًا به للمكفول له بمحل عقد، وقد حل الأجل إن كانت الكفالة مؤجلة، برئ الكفيل، لأن الكفالة عقد على عمل، فبرئ منه بعمله كالإجارة، وسواء كان عليه فيه ضرر أو لا، فإن سلمه في غير محل العقد، أو غير موضع شرطه لم يبرأ، لأن رب الحق قد لا يقدر على إثبات الحجة فيه، لنحو غيبة شهوده (فإن مات) المكفول (أو تلفت العين) المضمونة، التي تكفل ببدن من هي عنده (بفعل اللَّه تعالى، قبل طلب) أو سلم مكفول نفسه، أو سلمه كفيل قبل حلول الأجل، ولا ضرر على مكفول له في قبضه (برئ) كفيل. وعلم منه أنه لا يبرأ بتلفها بعد طلبه بها، ولا بتلفها بفعل آدمي، ولا بغصبها، ولا يبرأ بموت كفيل إن مات هو، ولا بموت مكفول له.

ومن كفله اثنان فسلمه أحدهما لم يبرأ الآخر، وإن سلم نفسه برئا، إن كفل الكفيل آخر، والآخر آخر، برئ كل ببراءة من قبله، لا عكسه، كضمان.

(وتجوز الحوالة) في الجملة إجماعًا (1). وهي مشتقة من التحول، لأنها تحول الحق من ذمة المحيل إلى ذمة المحال

عليه (1). وهي ثابتة بالسنة، لحديث أبي هريرة مرفوعًا:"مطل الغني ظلم، ومن أحيل على غني فلْيَتْبَعْ"(2). متفق عليه. وفي لفظ: "ومن أحيل بحقه على مليء فليحتل"، وهي عقد إرفاق، ولا خيار فيها.

والحوالة شرعًا: انتقال مال من ذمة إلى ذمة (3). وتصح بلفظها، كأحلتك، أو بمعناها الخاص بها كأتبعتك بدينك على زيد ونحوه، ولا تصح إلا (على دين مستقر) نصًّا (4)، كبدل قرض، وثمن مبيع بعد لزوم بيع، لأن غير المستقر عرضة للسقوط، فلا تصح على مال سلم، ولا على رأس ماله، ولا على صداق قبل دخول أو مال كتابة، ولا بجزية على مسلم أو ذمي؛ لفوات الصَّغار عن المحيل، ولا أن يحيل ولد على أبيه؛ لأنه لا يملك طلب أبيه.

وإنما تصح الحوالة (إن اتفق الدينان جنسًا) فلا تصح بدنانير على دراهم (ووقتًا) فلا يصح بحالٍّ على مؤجل، ولا مع اختلاف أجل (ووصفًا) فلا يصح بصحاح على مكسَّره، (وقدرًا) أي: معرفة قدر المال المحال به وعليه، لاعتبار التسليم، والجهالة تمنع منه.

(وتصح) الحوالة (بخمسة) على خمسة (من عشرة، وعكسه) فتصح بخمسة من عشرة على خمسة؛ للموافقة، ولا تصح بعشرة على خمسة، ولا عكسه، للتخالف.

ويعتبر لصحة الحوالة رضى محيل؛ لأن الحق عليه، فلا يلزمه أداؤه من جهة الدين الذي على المحال عليه (ويعتبر) أيضًا (رضى محتال (1) على غير مليء) وأما على المليء (2) فلا يعتبر رضاه، ويجبر على اتباعه، نصًّا (3)، لظاهر الخبر (4)، ولأن للمحيل وفاء ما عليه من الحق بنفسه وبمن يقوم مقامه، وقد أقام المحال عليه مقام نفسه في التقبيض، فلزم المحتال القبول، ولو كان المليئ المحال عليه ميتًا.

ويبرأ محيل بمجردها، ولو أفلس محال عليه بعدها، أو جحد الدين وعلمه المحتال، أو صدق المحيل، أو ثبت ببينة فماتت، أو مات محال عليه وخلف تركة، أو لا، إذ الحوالة بمنزلة الإيفاء، والمليء الذي يجبر محتال على إتباعه، هو القادر بماله وقوله وبدنه، بأن يجد مالًا يوفي به، وأن لا يكون مماطلًا، وأن يمكن حضوره مجلس الحكم.

وإن ظنه مليئًا، أو جهله، ولم يشترط الملاءة، فبان مفلسًا، لم يرجع؛ لتفريطه بترك اشتراطها، فإن اشترطها فبان المحال عليه معسرًا رجع على محيل بدينه؛ لأن الفلس عيب، ولم يرض به، أشبه المبيع إذا بان معيبًا.

ومتى صحت الحوالة فرضي المحتال، والمحال عليه بخير منه، أو دونه في الصفة أو القدر، أو بتعجيله أو بتأجيله، أو عوضه، جاز ذلك، لأن الحق لهما، لكن إن جرى بين العوضين ربا نسيئة اشترط القبض بمجلس التعويض.

وإذا بطل بيع وقد أحيل بائع بالثمن، أو أحال مدينًا له على المشتري بالثمن، بطلت الحوالة، ولا تبطل إن فسخ البيع بعد أن أحيل بائع، أو

أحال بالثمن، على أي وجه كان الفسخ، لأن البيع لم يرتفع من أصله فلم يسقط الثمن، ولمشتر الرجوع على بائع فيهما، وكذا نكاح فسخ، وقد أحيلت الزوجة بالمهر، وإجارة فسخت، وقد أحيل مؤجر أو أحال بأجرة، ولبائع أن يحيل المشتري على من أحاله عليه في الأولى، ولمشتر أن يحيل محالًا عليه من قبل بائع على بائع في الثانية.

ومن طالب مدينه فقال: أحلت عليَّ فلانًا الغائب، وأنكره الدائن، فقوله، ويعمل بالبينة إن كانت.