‌المطلب الثاني النكاح الفاسد - المطلع على دقائق زاد المستقنع «فقه الأسرة» - جـ ٣

4 -

حديث: (أبغض الحلا إلى الله الطلاق)(1).

‌

‌المطلب الثاني النكاح الفاسد

قال المؤلف رحمه الله ويقع الطلاق في نكاح مختلف فيه.

الكلام في هذا المطلب في ثلاث مسائل هي:

1 -

ضابط النكاح الفاسد.

2 -

أمثلته.

3 -

الطلاق.

المسألة الأولى: ضابط النكاح الفاسد:

النكاح الفاسد هو ما اختلف في صحته وهو ما اختل شرطه.

المسألة الثانية: أمثلة النكاح الفاسد:

من أمثلة النكاح الفاسد ما يأتي:

1 -

النكاح بلا ولي، عند من يشترطه.

2 -

النكاح من غير شهود عند من يشترط الشهادة.

3 -

نكاح من رضعت مع الزوج دون العدد المحرم عند من يرى التحريم به.

المسألة الثالثة: الطلاق فيه:

وفيها فرعان هما:

1 -

إذا كان الزوج يرى صحة النكاح.

2 -

إذا كان الزوج لا يرى صحة النكاح.

الفرع الأول: إذا كان الزوج يرى صحة النكاح:

وفيه أمران هما:

1 -

وقوع الطلاق.

2 -

التوجيه.

الأمر الأول: وقوع الطلاق:

إذا كان الزوج يرى صحة النكاح وقع الطلاق وترتبت عليه أحكامه.

الأمر الثاني: التوجيه:

وجه وقوع الطلاق في النكاح الفاسد ممن يرى صحته: أنه صحيح عنده فيأخذ أحكام الصحيح.

الفرع الثاني: وقوع الطلاق في النكاح الفاسد إذا كان الزوج لا يرى صحته:

وفيه ثلاثة أمور هي:

1 -

صورة وجود النكاح الفاسد والزوج لا يرى صحته.

2 -

وقوع الطلاق فيه.

3 -

لزوم الطلاق فيه.

الأمر الأول: صورة وجود النكاح الفاسد والزوج لا يرى صحته:

صورة ذلك ما تقدم في المثال الثالث، وذلك بأن يتزوج رجل وهو لا يعلم - امرأة رضعت معه دون العدد المحرم وهو يرى التحريم به.

الأمر الثاني: وقوع الطلاق:

وفيه أربعة جوانب هي:

1 -

الخلاف.

2 -

التوجيه.

3 -

الترجيح.

4 -

ثمرة الخلاف.

الجانب الأول: الخلاف:

اختلف في وقوع الطلاق في النكاح الفاسد إذا كان الزوج لا يرى صحته على قولين:

القول الأول: أنه لا يقع.

القول الثاني: أنه يقع.

الجانب الثاني: التوجيه:

وفيه جزءان هما:

1 -

توجيه القول الأول.

2 -

توجيه القول الثاني.

الجزء الأول: توجيه القول الأول:

وجه القول بعدم وقوع الطلاق في النكاح الفاسد بما يأتي:

1 -

أن الطلاق فرع عن النكاح، والنكاح الفاسد لم ينعقد فلا يقع الطلاق فيه كالنكاح الباطل.

الجزء الثاني: توجيه القول الثاني:

وجه القول بوقوع الطلاق في النكاح الفاسد بما يأتي:

أ - قياسه على النكاح الصحيح، وذلك من وجوه:

الوجه الأول: أنه يثبت به النسب.

الوجه الثاني: أنه تلزم به العدة.

الوجه الثالث: أنه يلزم به المهر.

الوجه الرابع: أنه يسقط به الحد.

ب - قياسه على العتق بالكتابة الفاسدة، فكما ينفذ العتق في الكتابة الفاسدة إذا حصل الأداء، يقع الطلاق في النكاح الفاسد؛ لأن كلا منهما إزالة ملك مبني على السراية والتغليب.

الجانب الثالث: الترجيح:

وفيه ثلاثة أجزاء هي:

1 -

بيان الراجح.

2 -

توجيه الترجيح.

3 -

الجواب عن وجهة القول المرجوح.

الجزء الأول: بيان الراجح:

الراجح - والله أعلم - وقوع الطلاق.

الجزء الثاني: توجيه الترجيح:

وجه ترجيح القول بوقوع الطلاق في النكاح الفاسد عند من لا يرى صحته ما يأتي:

1 -

الاحتياط للفروج.

2 -

الخروج من الخلاف.

3 -

أن عدم وقوع الطلاق يحول بين المفارقة وبين من يريدها ممن يرى صحة النكاح، وهذا ضرر محض، والضرر لا يجوز؛ لحديث:(لا ضرر ولا ضرار)(1).

الجزء الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:

يجاب عن وجهة هذا القول: بأنه وإن لم يوجد النكاح عند من لا يرى الصحة فإنه موجود عند من يراها فيتعين الخروج من ذلك احتياطا للفروج، ولا سبيل إلى ذلك إلا بإيقاع الطلاق.

الجانب الرابع: ثمرة الخلاف:

مما يترتب على الخلاف ما يأتي:

1 -

الإلزام بالطلاق.

فعلى القول بأنه يقع يكون الطلاق لازما، وعلى القول بأنه لا يقع لا يلزم.

2 -

توقف صحة نكاح المفارقة عليه.

فعلى أنه يقع لا تباح إلا به؛ وعلى أنه لا يقع لا تتوقف إباحتها عليه.

3 -

ابتداء العدة.

فعلى القول بأن الطلاق يقع لا تبدأ إلا من وجوده، وعلى أنه لا يقع تبدأ من الفرقة.

4 -

احتساب الطلاق.

فعلى أنه يقع يحسب على المطلق إذا أوقعه، وعلى أنه لا يقع لا يحسب عليه.

الأمر الثالث: الإلزام بالطلاق:

وفيه ثلاثة جوانب هي:

1 -

الخلاف.

2 -

التوجيه.

3 -

الترجيح.

الجانب الأول: الخلاف:

اختلف في الإلزام بالطلاق في النكاح الفاسد على قولين:

القول الأول: أنه لا يلزم به.

القول الثاني: أنه يلزم به.

الجانب الثاني: التوجيه:

وفيه جزءان هما:

1 -

توجيه القول الأول.

2 -

توجيه القول الثاني.

الجزء الأول: توجيه القول الأول:

وجه عدم الإلزام بالطلاق في النكاح الفاسد: أنه لا يقع لما تقدم في توجيه هذا القول، فلا فائدة من الإلزام به.

الجزء الثاني: توجيه القول الثاني:

وجه القول بالإلزام بالطلاق في النكاح الفاسد: أن المرأة لا تخرج من عصمة الزوج من غير مخرج من طلاق أو فسخ فيلزم الطلاق أو الفسخ.

الجانب الثالث: الترجيح:

وفيه ثلاثة أجزاء هي: