‌ كالراعي يرعى حول الحمى يوشك أن يرتع فيه "، ثم قال: " ألا وإن حمى الله محارمه - التحبير شرح التحرير - جـ ٧

وَالْمُبَالغَة فِي حفظ النَّفس: بإجراء الْقصاص فِي الْجِرَاحَات وَنَحْو ذَلِك.

وَذَلِكَ لِأَن الْكثير الْمُسكر مُفسد / لِلْعَقْلِ؛ وَلَا يحصل إِلَّا بإفساد كل وَاحِد من أَجْزَائِهِ بِحَدّ شَارِب الْقَلِيل؛ لِأَن الْقَلِيل متْلف لجزء من الْعقل وَإِن قل.

وَكَذَلِكَ الْمُبَالغَة فِي حفظ المَال وَالْعرض وَغَيرهَا: بتعزير الْغَاصِب وَنَحْوه، وتعزير الساب بِغَيْر الْقَذْف وَنَحْو ذَلِك.

وَالْمُبَالغَة فِي حفظ النّسَب: بِتَحْرِيم النّظر والمس، وَالتَّعْزِير عَلَيْهِ.

وَقد نبه الشَّارِع على إِلْحَاق ذَلِك بقوله صلى الله عليه وسلم َ -: "‌

‌ كَالرَّاعِي يرْعَى حول الْحمى يُوشك أَن يرتع فِيهِ "، ثمَّ قَالَ: " أَلا وَإِن حمى اللَّهِ مَحَارمه

".

قَوْله: (وحاجي: كَبيع وَنَحْوه، وَبَعضهَا أبلغ، وَقد يكون ضَرُورِيًّا كَشِرَاء ولي مَا يَحْتَاجهُ طِفْل وَنَحْوه) .

الثَّانِي من الْأَقْسَام وَالثَّلَاثَة: الحاجي، وَهُوَ الَّذِي لَا يكون فِي مَحل الضَّرُورَة بل مَحل الْحَاجة، وَيُقَال لَهُ: المصلحي، كَمَا عبر بِهِ الْبَيْضَاوِيّ.

كَالْبيع وَالْإِجَارَة وَنَحْوهمَا كالمساقاة وَالْمُضَاربَة؛ لِأَن مَالك الشَّيْء قد لَا يعيره وَلَا يَهبهُ، وَلَيْسَ كل أحد يعرف عمل الْأَشْجَار وَلَا التِّجَارَة، وَقد يعرف ذَلِك، لكنه مَشْغُول بأهم من ذَلِك.

فَهَذِهِ الْأَشْيَاء وَمَا أشبههَا لَا يلْزم من فَوَاتهَا فَوَات شَيْء من الضروريات [الْخمس] .

وَادّعى أَبُو الْمَعَالِي أَن البيع ضَرُورِيّ.

وَلَعَلَّه أَرَادَ مَا ةكثر الْحَاجة إِلَيْهِ بِحَيْثُ صَار ضَرُورِيًّا؛ لِأَن النَّاس لَو لم يتبادلوا مَا بِأَيْدِيهِم لجر ذَلِك ضَرُورَة، فعلى الأول بَعْضهَا أبلغ.

وَقد يكون ضَرُورِيًّا كَالْإِجَارَةِ على تَرْبِيَته الطِّفْل، أَو شِرَاء المطعوم والملبوس لَهُ، حَيْثُ كَانَ فِي معرض التّلف من الْجُوع وَالْبرد.

وَحَاصِله: أَن الحاجي متفاوت حَتَّى إِن بعضه يَنْتَهِي إِلَى رُتْبَة الضَّرُورِيّ

قَالَ فِي جمع الْجَوَامِع ": " وَقد يكون ضَرُورِيًّا كالإجازة لتربية الطِّفْل ".

قَالَ ابْن الْعِرَاقِيّ: " قلت: تحصل تَرْبِيَته بِمُبَاشَرَة الْوَلِيّ لذَلِك، وبشراء جَارِيَة لَهُ، وبمتبرع / بِهِ، وبمن جعل لَهُ عَلَيْهِ جعل، فَلَا ينْحَصر الْأَمر فِي الِاسْتِئْجَار فَلَيْسَ ضَرُورِيًّا، وَلَو مثل بشرَاء الْوَلِيّ لَهُ المطعوم والملبوس لَكَانَ أولى " انْتهى.

قلت: يرد عَلَيْهِ أَيْضا مَا أوردهُ على الأَصْل، فَإِن المطعوم والملبوس قد يحصل بِهِبَة، وبمتبرع بِهِ.

لَكِن الصَّوَاب فِي الْجَمِيع تضييق الْغَرَض بِحَيْثُ لَا يُوجد مَا ذكر فَيكون ضَرُورِيًّا، وعبارتنا فِي الْمَتْن سَالِمَة من ذَلِك.

قَوْله: (ومكمله كرعاية كفاءة، وَمهر مثل فِي تَزْوِيج صَغِيرَة) . مثل ذَلِك ابْن مُفْلِح وَقَالَ: " لِأَنَّهُ أفْضى إِلَى دوَام النِّكَاح ".

وَزَاد الْبرمَاوِيّ: " وتكميل مقاصده، وَإِن حصلت أصل الْحَاجة بِدُونِ ذَلِك.

وَمثله: إِثْبَات الْخِيَار فِي البيع بأنواعه لما فِيهِ من التروي، وَإِن كَانَ أصل الْحَاجة حَاصِلا بِدُونِهِ ".

قَوْله: (وتحسيني [غير معَارض الْقَوَاعِد، كتحريم النَّجَاسَة وسلب الْمَرْأَة عبارَة عقد النِّكَاح] ) .

وَهَذَا هُوَ الْقسم الثَّالِث وَهُوَ التحسيني.

وَهُوَ: مَا لَيْسَ ضَرُورِيًّا وَلَا حاجيا، وَلكنه من مَحل التحسين وَذَلِكَ ضَرْبَان:

أَحدهمَا: مَا لَيْسَ فِيهِ مُنَافَاة لقاعدة من قَوَاعِد الشَّرْع. كتحريم القاذورات، فَإِن نفرة الطباع معنى يُنَاسب تَحْرِيمهَا، حَتَّى يحرم التضمخ بِالنَّجَاسَةِ بِلَا عذر.

وكاعتبار الْوَلِيّ فِي النِّكَاح لاستحياء النِّسَاء من مُبَاشرَة الْعُقُود على فروجهن، لإشعاره بتوقان نفوسهن إِلَى الرِّجَال وَهُوَ غير لَائِق بالمروءة.

وَكَذَلِكَ اعْتِبَار الشَّهَادَة فِي النِّكَاح لتعظيم شَأْنه وتميزه عَن السفاح بالإعلام والإظهار.

قَوْله: (لَا العَبْد أَهْلِيَّة الشَّهَادَة على أصلنَا) .

مثل أَصْحَابنَا بِعقد النِّكَاح، وَمثل الْآمِدِيّ وَمن بعده بسلب العَبْد أَهْلِيَّة الشَّهَادَة لانحطاطه عَنْهَا.

لِأَنَّهُ منصب شرِيف جَريا على مَا ألف من محَاسِن [الْعَادَات] .

لَكِن لَا يتمشى ذَلِك على أصلنَا، فَإِن عندنَا شَهَادَة العَبْد مَقْبُولَة فِي

كل شَيْء إِلَّا فِي الْحُدُود وَالْقصاص على خلاف فِيهِ، لَكِن لَو مثل بِقَضَائِهِ وَنَحْوه صَحَّ.

وَقَالَ الْبرمَاوِيّ: نعم سلب الْولَايَة عَنهُ من الحاجي؛ لِأَنَّهَا تستدعي فراغا وَالرَّقِيق مُسْتَغْرق فِي خدمَة سَيّده، وَأما رِوَايَته وفتواه فَإِنَّمَا جَازَ / مِنْهُ لعدم الضَّرَر بِمَا يَتَرَتَّب عَلَيْهِمَا فَلذَلِك فارقا الْقَضَاء وَنَحْوه.

قَوْله: (أَو معَارض كالكتابة) . هَذَا الضَّرْب الثَّانِي من التحسين وَهُوَ مَا يُنَافِي قَاعِدَة شَرْعِيَّة كالكتابة،

فَإِنَّهَا من حَيْثُ كَونهَا مكرمَة فِي [الْعَادة] مستحسنة احْتمل الشَّرْع فِيهَا خرم قَاعِدَة مهمة، وَهِي امْتنَاع بيع الْإِنْسَان مَال نَفسه بِمَال نَفسه ومعاملة عَبده، وَمن ثمَّ لم تجب الْكِتَابَة عِنْد الْمُعظم.

وَقيل: تجب إِذا طلبَهَا العَبْد وَعلم السَّيِّد فِيهَا خيرا، عملا بِالْأَمر الْوَارِد فِي الْإِيجَاب، والمعظم حملوه على النّدب؛ لما تقدم من الْمَعْنى.

" وَمثل أَبُو مُحَمَّد الْبَغْدَادِيّ تَتِمَّة الضَّرُورِيّ أَيْضا: بمراعاة الْمُمَاثلَة فِي الْقصاص.

والحاجي: بتسليط الْوَلِيّ على تَزْوِيج صَغِيرَة وتتمته كَمَا سبق.

وَمثل التحسيني هُوَ وَغَيره أَيْضا: بِتَحْرِيم تنَاول القاذورات وسلب الْمَرْأَة عبارَة النِّكَاح ".

وَقَالَ الْمُوفق فِي " الرَّوْضَة ": " مَا لم يشْهد الشَّرْع بإبطاله أَو اعْتِبَاره، مِنْهُ

حاجي كتسليط الْوَلِيّ على تَزْوِيج صَغِيرَة تحصيلا للكفء، وَمِنْه تحسيني كاعتبار الْوَلِيّ فِي نِكَاح، فَلَا يحْتَج بهما، لَا نعلم فِيهِ خلافًا، فَإِنَّهُ وضع للشَّرْع بِالرَّأْيِ " انْتهى.

قَوْله: (وَكَون حفظ الْعقل ضَرُورِيًّا فِي كل مِلَّة [فِيهِ] نظر، فَإِن الْكِتَابِيّ لَا يحد عندنَا على الْأَصَح وَلَا عِنْدهم) .

قَالَ ابْن مُفْلِح: وَهُوَ وَاضح، وَزَاد: لاعتقاد إِبَاحَته.

قَالَ ابْن قَاضِي الْجَبَل: " قلت ": فِي كَون الْملَل اتّفقت على مَا ذكر من حفظ الْعقل، فالحد فِي المسكرات قَلِيله وَكَثِيره نظر، فَإِن أهل الْكتاب لَا تحرم الْقَلِيل، قيل: وَلَا مَا أسكر، وَكَذَلِكَ كثير من أهل الْملَل ". انْتهى.

قَوْله: (وَلَيْسَت هَذِه الْمصلحَة بِحجَّة خلافًا لمَالِك وَبَعض الشَّافِعِيَّة) . اخْتلف الْعلمَاء فِي هَذِه الْمصلحَة، وَتسَمى الْمصلحَة الْمُرْسلَة. فَذهب الْأَكْثَر: إِلَى أَنَّهَا لَيست بِحجَّة.

قَالَ / فِي " الرَّوْضَة ": " وَالصَّحِيح أَنَّهَا لَيست بِحجَّة ".

قَالَ ابْن مُفْلِح: (فَلَيْسَ هَذِه الْمصلحَة بِحجَّة خلافًا لمَالِك وَبَعض الشَّافِعِيَّة، وَفِي " الْوَاضِح " مَا يُسَمِّيه الْفُقَهَاء: الذرائع، وَأهل الجدل: الْمُؤَدِّي

إِلَى المستحيل عقلا أَو شرعا، وَمثل بِمَسْأَلَة الْوَلِيّ وَغَيرهَا، ثمَّ اعْترض على هَذِه الدّلَالَة بِوَجْهَيْنِ) . انْتهى.

وَاحْتج لهَذَا الْمَذْهَب: بِأَنا لم نعلم مُحَافظَة الشَّرْع عَلَيْهَا؛ وَلذَلِك لم يشرع فِي زواجرها أبلغ مِمَّا شرع، كالمثلة فِي الْقصاص، فَإِنَّهَا أبلغ فِي الزّجر عَن الْقَتْل، وَكَذَا الْقَتْل فِي السّرقَة وَشرب الْخمر فَإِنَّهُ أبلغ فِي الزّجر عَنْهُمَا، وَلم يشرع شَيْء من ذَلِك، لَو كَانَت هَذِه [الْمصلحَة] حجَّة لحافظ الشَّرْع على تَحْصِيلهَا بأبلغ الطّرق؛ لكنه لم يعلم بِفعل ذَلِك فَلَا تكون حجَّة، فإثباتها حجَّة بِوَضْع الشَّرْع بِالرَّأْيِ.

كَمَا يحْكى أَن مَالِكًا أجَاز قتل ثلث الْخلق لاستصلاح الثُّلثَيْنِ،

ومحافظة الشَّرْع على مصلحتهم بِهَذَا الطَّرِيق غير مَعْلُوم.

قَالَ الطوفي فِي " شَرحه ": " قلت: لم أجد هَذَا مَنْقُولًا فِيمَا وقفت عَلَيْهِ من كتب الْمَالِكِيَّة، وَسَأَلت عَنهُ بعض فضلائهم فَقَالُوا: لَا نعرفه، قلت: مَعَ أَنه إِذا دعت إِلَيْهِ الضَّرُورَة مُتَّجه جدا، وَقد حَكَاهُ عَن مَالك جمَاعَة: مِنْهُم الْحوَاري، [والبروي] فِي جدلهما.

ثمَّ قَالَ: قلت: الْمُخْتَار اعْتِبَار الْمصلحَة الْمُرْسلَة " انْتهى.