‌ ‌(قَوْله: (فصل))   (الْخَامِس: إِثْبَات الْعلَّة بالشبه) وَهُوَ بِفَتْح الشين وَالْبَاء الْمُوَحدَة، أصل - التحبير شرح التحرير - جـ ٧

‌

‌(قَوْله: (فصل))

(الْخَامِس: إِثْبَات الْعلَّة بالشبه)

وَهُوَ بِفَتْح الشين وَالْبَاء الْمُوَحدَة، أصل مَعْنَاهُ الشّبَه يُقَال: هَذَا شبه هَذَا وَشبهه بِكَسْر الشين وَسُكُون الْبَاء، وشبيهه كَمَا تَقول: مثله وَمثله ومثيله، وَهُوَ بِهَذَا الْمَعْنى يُطلق على كل قِيَاس؛ لِأَن [الْفَرْع] لابد أَن يشبه الأَصْل، لَكِن غلب إِطْلَاقه فِي الِاصْطِلَاح الأصولي على هَذَا النَّوْع. أَي الْخَامِس، من مسالك الْعلَّة إِثْبَاتهَا بالشبه. وَاخْتلف فِي تَعْرِيف الشّبَه.

فَقَالَ القَاضِي أَبُو يعلى وَالْقَاضِي يَعْقُوب، وَابْن عقيل، وَغَيرهم تردد الْفَرْع بَين أصلين فِيهِ منَاط كل مِنْهُمَا، إِلَّا أَنه يشبه أَحدهمَا فِي أَوْصَاف أَكثر، فإلحاقه بِهِ هُوَ الشّبَه.

كَالْعَبْدِ هَل يملك؟ وَهل يضمنهُ قَاتله بِأَكْثَرَ من ديه الْحر؟ فَإِن العَبْد مُتَرَدّد بَين الْحر والبهيمة، والمذي المتردد بَين الْبَوْل والمني.

وَتظهر فَائِدَة العَبْد فِي التَّمْلِيك لَهُ، فَمن قَالَ: يملك بالتمليك، قَالَ: هُوَ إِنْسَان يُثَاب ويعاقب، وينكح وَيُطلق، ويكلف بأنواع من الْعِبَادَات، وَيفهم وَيعْقل، وَهُوَ ذُو نفس ناطقة، فَأشبه الْحر. وَمن قَالَ: لَا يملك،

قَالَ: هُوَ حَيَوَان يجوز بَيْعه، وَرَهنه، وهبته، وإجارته، وإرثه، وَنَحْوهَا، أشبه الدَّابَّة.

والمذي تردد بَين الْبَوْل والمني، فَمن حكم / بِنَجَاسَتِهِ قَالَ: وَهُوَ خَارج من الْفرج لَا يخلق مِنْهُ الْوَلَد، وَلَا يجب بِهِ الْغسْل أشبه الْبَوْل، وَمن حكم بِطَهَارَتِهِ قَالَ: هُوَ خَارج تحلله الشَّهْوَة وَيخرج أمامها أشبه الْمَنِيّ.

قَالَ الْآمِدِيّ: لَيْسَ هَذَا من الشّبَه فِي شَيْء، فَإِن كل منَاط مُنَاسِب، وَكَثْرَة المشابهة للترجيح.

وَقيل: هُوَ منزلَة بَين الْمُنَاسب والطردي، يَعْنِي أَنه وصف يشبه الْمُنَاسب فِي إشعاره بالحكم، لَكِن لَا يُسَاوِيه بل دونه، وَيُشبه الطردي فِي كَونه لَا يَقْتَضِي الحكم مُنَاسبَة بَينهمَا فَهُوَ بَين الْمُنَاسب والطردي.

وَالْحَاصِل: أَن الشّبَه منزلَة بَين منزلتين، فَهُوَ يشبه الْمُنَاسب الذاتي من حَيْثُ الْتِفَات الشَّرْع إِلَيْهِ، وَيُشبه الْوَصْف الطردي من حَيْثُ إِنَّه غير مُنَاسِب، فَهُوَ يتَمَيَّز عَن الْمُنَاسب بِأَنَّهُ غير مُنَاسِب بِالذَّاتِ، وَبِأَن مُنَاسبَة الْمُنَاسب عقلية وَإِن لم ترد بشرع كالإسكار فِي التَّحْرِيم، بِخِلَاف الشّبَه، ويتميز عَن الطردي بِأَن وجود الطردي كَالْعدمِ، بِخِلَاف الشّبَه فَإِنَّهُ يعْتَبر فِي بعض الْأَحْكَام.

وَقَالَ الباقلاني: هُوَ قِيَاس الدّلَالَة.

قَالَه ابْن مُفْلِح تبعا للآمدي، وَفَسرهُ الباقلاني بِقِيَاس الدّلَالَة.

و [قَالَ] ابْن الْعِرَاقِيّ وَغَيره: " وعرفه القَاضِي أَبُو بكر بِأَنَّهُ الْمُنَاسب بالتبع، أَي: بالالتزام كالطهارة لاشْتِرَاط النِّيَّة، فَإِنَّهَا من حَيْثُ هِيَ

لَا تناسب اشْتِرَاط النِّيَّة، لَكِن تناسبها من حَيْثُ هِيَ عبَادَة وَالْعِبَادَة مُنَاسبَة اشْتِرَاط النِّيَّة ".

قَالَ الْبرمَاوِيّ: (حَاصِل تَفْسِير القَاضِي الشّبَه أَنه وصف مُقَارن للْحكم مُنَاسِب لَهُ بالتبع، أَو يُقَال: مُسْتَلْزم لما يُنَاسِبه، هَذَا مَا نقل فِي " الْبُرْهَان " عَن القَاضِي.

لَكِن الَّذِي فِي " مُخْتَصر التَّقْرِيب " و " الْإِرْشَاد ": أَن قِيَاس الشّبَه إِلْحَاق فرع بِأَصْل لِكَثْرَة اشتباهه للْأَصْل فِي الْأَوْصَاف، من غير أَن يعْتَقد أَن الْأَوْصَاف / الَّتِي يشابه الْفَرْع فِيهَا الأَصْل عِلّة حكم الأَصْل) .

وَقَالَ القر افي: قَالَ القَاضِي أَبُو بكر: الشّبَه الْوَصْف الَّذِي لَا يُنَاسب لذاته ويستلزم الْمُنَاسب لذاته، كَقَوْلِنَا: الْخلّ مَائِع وَلَا تبنى القنطرة على جنسه، لَيْسَ مناسبا فِي ذَاته، لكنه مُسْتَلْزم للمناسب، إِذْ الْعَادة أَن القنطرة لَا تبنى على ألأشياء القليلة بل على الْكَثِيرَة كالأنهار وَنَحْوهَا.

قَالَ القَاضِي أَبُو بكر: فالوصف إِمَّا مُنَاسِب بِذَاتِهِ أَو لَا، فَالْأول هُوَ

الْمُنَاسب الْمُعْتَبر، وَالثَّانِي إِمَّا أَن يكون مستلزما للمناسب أَو لَا، فَالْأول الشّبَه وَالثَّانِي الطَّرْد.

قَالَ الطوفي: " هَذَا التَّقْسِيم يتَّجه أَن يكون صَحِيحا، لَكِن تمثيله بِمَا يسْتَلْزم الْمُنَاسب بقوله: مَائِع لَا تبنى على جنسه القناطر فِيهِ، وَمَا وَجه بِهِ مناسبته تمحل بعيد، وَالْأَكْثَر على أَن ذَلِك طرد مَحْض لَا مُنَاسِب وَلَا مُسْتَلْزم للمناسب، وَكَذَلِكَ قَوْلهم: مَائِع لَا تجْرِي فِيهِ السفن، أَو لَا يصاد مِنْهُ السّمك وَنَحْوه ".

وَقَالَ الْجَمَاعَة: الشّبَه مَا يُوهم الْمُنَاسبَة.

قَالَ ابْن مُفْلِح: " وَفَسرهُ بَعضهم بِمَا يُوهم [الْمُنَاسبَة] .

كَأَنَّهُ أَرَادَ أَن الْمُنَاسبَة لَيست مُخْتَصَّة فِيهِ، وَإِنَّمَا يحصل التَّوَهُّم بهَا.

وَقَالَ الْبرمَاوِيّ: الْعبارَة الثَّالِثَة أَي القَوْل الثَّالِث: أَن الْوَصْف الَّذِي لَا يُنَاسب الحكم، إِن علم اعْتِبَار جنسه الْقَرِيب فِي جنس الحكم الْقَرِيب فَهُوَ الشّبَه؛ لِأَنَّهُ من حَيْثُ كَونه غير مُنَاسِب يظنّ عدم اعْتِبَاره، وَمن حَيْثُ إِنَّه

عرف تَأْثِير جنسه الْقَرِيب فِي الْجِنْس الْقَرِيب للْحكم يظنّ أَنه أولى بِالِاعْتِبَارِ مُتَرَدّد بَين أَن يكون مُعْتَبرا أَو لَا.

الْعبارَة الرَّابِعَة: أَن الشّبَه هُوَ الْوَصْف الَّذِي لَا تظهر فِيهِ الْمُنَاسبَة بعد الْبَحْث التَّام، وَلَكِن ألف من الشَّارِع الِالْتِفَات إِلَيْهِ فِي بعض الْأَحْكَام.

فَهُوَ دون الْمُنَاسب وَفَوق الطَّرْد؛ فَلذَلِك سمي شبها لشبهه لكل مِنْهُمَا، وَهَذَا القَوْل نَقله الْآمِدِيّ عَن أَكثر الْمُحَقِّقين وَهُوَ الْأَقْرَب / إِلَى

قَوَاعِد الْأُصُول، وَهُوَ قريب من الأولى بل الْعبارَات كلهَا تكَاد أَن تتحدد.

لَكِن قَالَ أَبُو الْمَعَالِي: إِنَّه لَا يتحرر فِيهِ عبارَة مستمرة فِي صناعَة الْحُدُود.

قَوْله: (وَالِاعْتِبَار بالشبه حكما لَا حَقِيقَة خلافًا لِابْنِ علية) .

إِذا قُلْنَا إِن الشّبَه حجَّة فلنا خلاف:

فَذهب الشَّافِعِي، وَأَصْحَابه وأصحابنا، وَغَيرهم: إِلَى أَن المشابهة فِي الحكم، وَلِهَذَا ألْحقُوا العَبْد الْمَقْتُول بِسَائِر الْأَمْوَال الْمَمْلُوكَة فِي لُزُوم قِيمَته على الْقَاتِل بِجَامِع أَن كلا مِنْهَا يُبَاع ويشترى.

وَمن أمثلته عِنْد الشَّافِعِيَّة أَن يَقُول فِي التَّرْتِيب فِي الضَّوْء: عبَادَة يُبْطِلهَا الْحَدث فَكَانَ التَّرْتِيب فِيهَا مُسْتَحبا، أَصله الصَّلَاة والمشابهة فِي الحكم الَّذِي هُوَ الْبطلَان بِالْحَدَثِ وَلَا تعلق [لَهُ] بالترتيب وَإِنَّمَا هُوَ مُجَرّد شبه.

وَاعْتبر أَبُو بشر إِسْمَاعِيل بن إِبْرَاهِيم بن علية المشابهة فِي الصُّورَة دون الحكم، كقياس الْخَيل على البغال وَالْحمير فِي سُقُوط الزَّكَاة، وَقِيَاس الْحَنَفِيَّة فِي حُرْمَة اللَّحْم، وكرد وَطْء الشُّبْهَة إِلَى النِّكَاح فِي سُقُوط الْحُدُود

وَوُجُوب الْمهْر، لشبهه بِالْوَطْءِ فِي النِّكَاح فِي الْأَحْكَام.

وَمُقْتَضى ذَلِك قتل الْحر بِالْعَبدِ كَمَا يَقُوله أَبُو حنيفَة.

وَلِهَذَا نقل عَنهُ أَبُو الْمَعَالِي [فِي]" الْبُرْهَان " كَابْن علية وَقَالَ إِنَّه ألحق التَّشَهُّد الثَّانِي بِالْأولِ فِي عدم الْوُجُوب فَقَالَ: تشهد فَلَا يجب كالتشهد الأول.

وَنَحْو ذَلِك عَن أَحْمد إِذْ قَالَ بِوُجُوب الْجُلُوس للتَّشَهُّد الأول؛ لِأَنَّهُ أحد الجلوسين فِي تشهد الصَّلَاة، فَوَجَبَ كالتشهد الْأَخير.

وَقَالَ الرَّازِيّ: الْمُعْتَبر حُصُول المشابهة فِيمَا يظنّ أَنه مُسْتَلْزم لعِلَّة الحكم، أَو أَنه عِلّة للْحكم سَوَاء كَانَت المشابهة فِي الصُّورَة أَو الْمَعْنى.

ثمَّ الَّذين قَالُوا بعلية الشّبَه فِي الحكم وَفِي الصُّورَة اخْتلفُوا أَيهمَا أولى:

فَقيل: فِي الحكم أولى.

وَقيل: هُوَ والصوري سَوَاء.

قَوْله: (وَلَا يُصَار إِلَيْهِ مَعَ قِيَاس الْعلَّة إِجْمَاعًا) . /

قَالَه القَاضِي أَبُو بكر الباقلاني فِي " التَّقْرِيب " فَحَيْثُ كَانَ هُنَاكَ وصف مُنَاسِب يُعلل بِهِ فَقَالَ: أجمع النَّاس على أَنه لَا يُصَار إِلَى قِيَاس الشّبَه مَعَ إِمْكَان قِيَاس الْعلَّة انْتهى.

قَوْله: (فَإِن عدم فحجة عندنَا، وَعند الشَّافِعِيَّة، وَخَالف الْحَنَفِيَّة، وَالْقَاضِي، والصيرفي، والباقلاني، وَجمع، وَلأَحْمَد، وَالشَّافِعِيّ: قَولَانِ) .

إِذا عرف معنى الشّبَه فَهَل يجوز التَّعْلِيل بِهِ وَيكون حجَّة أم لَا؟ فِيهِ أَقْوَال:

أَحدهَا: أَنه يُعلل بِهِ وَيكون حجَّة، وَهَذَا هُوَ الصَّحِيح وَعَلِيهِ أَصْحَابنَا،

وَالشَّافِعِيَّة، حَتَّى قَالَ ابْن عقيل: لَا عِبْرَة بالمخالف لما سبق فِي السبر. وَهُوَ الْمَنْقُول عَن الإِمَام الشَّافِعِي.

وَالْقَوْل الثَّانِي: لَيْسَ بِحجَّة وَالتَّعْلِيل بِهِ فَاسد، اخْتَارَهُ القَاضِي من أَصْحَابنَا قَالَه فِي " الرَّوْضَة ".

وَهُوَ قَول الْحَنَفِيَّة، والصيرفي، والباقلاني، و [أبي] إِسْحَاق الْمروزِي، وَالشَّيْخ أبي إِسْحَاق الشِّيرَازِيّ، لكنه عِنْد الباقلاني صَالح لِأَن يرجح بِهِ.

وَذكر القَاضِي عَن أَحْمد رِوَايَتَيْنِ.

وَذكر الْمُوفق فِي " الرَّوْضَة ": أَن للشَّافِعِيّ قَوْلَيْنِ.

قَالَ الإِمَام أَحْمد: " إِنَّمَا يُقَاس الشَّيْء على الشَّيْء إِذا كَانَ مثله فِي كل أَحْوَاله ".

وَالْقَوْل الثَّالِث: إِنَّمَا يحْتَج بِهِ فِي التَّعْلِيل إِذا كَانَ فِي قِيَاس فرع قد اجتذبه أصلان، فَيلْحق بِأَحَدِهِمَا بعلة الِاشْتِبَاه، ويسمونه قِيَاس عِلّة الِاشْتِبَاه، وَهُوَ مَا يدل عَلَيْهِ نَص الشَّافِعِي.

قَالَ ابْن مُفْلِح: " وَذكر الْآمِدِيّ عَن بعض أَصْحَابهم صِحَة الشّبَه إِن اعْتبر عينه فِي عين الحكم فَقَط، لعدم الظَّن؛ وَلِأَنَّهُ دون الْمُنَاسب الْمُرْسل.

وَأجَاب بِالْمَنْعِ لاعْتِبَار الشَّارِع لَهُ فِي بعض الْأَحْكَام انْتهى.

وَاكْتفى بعض الْحَنَفِيَّة بِضَرْب من الشّبَه.

قَالَ ابْن مُفْلِح: " وَيلْزم من كَونه حجَّة على تَفْسِير القَاضِي التَّسْوِيَة بَين شَيْئَيْنِ مَعَ الْعلم بافتراقهما فِي صفة أَو صِفَات مُؤثرَة لَكِن لضَرُورَة إِلْحَاقه بِأَحَدِهِمَا، كَفعل الْقَافة بِالْوَلَدِ، قَالَه بعض أَصْحَابنَا.

وَقَالَ الْقَائِلُونَ / بالأشبه كَالْقَاضِي: سلمُوا أَن الْعلَّة لم تُوجد فِي الْفَرْع، وَأَنه حكم بِغَيْر قِيَاس، بل إِنَّه أشبه بِهَذَا من غَيره، وَيَقُولُونَ: لَا يعْطى حكمهمَا، ذكره الشَّافِعِي وأصحابنا، وَكَذَا من قَالَ: لَيْسَ بِحجَّة.

وَعند الْحَنَفِيَّة يعْطى حكمهمَا، وَقَالَهُ الْمَالِكِيَّة وَهِي طَريقَة [الشبهين] .

وَقَالَ بعض أَصْحَابنَا: هُوَ كثير فِي مَذْهَب مَالك وَأحمد كتعلق الزَّكَاة بِالْعينِ أَو بِالذِّمةِ، وَالْوَقْف هَل هُوَ ملك لله أَو للْمَوْقُوف عَلَيْهِ.؟

وَملك العَبْد.

وسلك القَاضِي وَغَيره هَذَا فِي تَعْلِيل إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ فِيمَا إِذا أقرّ اثْنَان بِنسَب أَو دين: لَا يعْتَبر لفظ الشَّهَادَة وَالْعَدَالَة [لِأَنَّهُ] يشبه [الشَّهَادَة] ؛ لِأَنَّهُ إِثْبَات حق على غَيره، وَالْإِقْرَار لثُبُوت الْمُشَاركَة فِيمَا بِيَدِهِ من المَال فأعطيناه حكم الْأَصْلَيْنِ فاشترطنا الْعدَد كَالشَّهَادَةِ لَا غير كَالْإِقْرَارِ.

وَكَذَا قالالحنفية وَقَالَ الْمَالِكِيَّة فِي شبه مَعَ فرَاش.

وَقَالَهُ بعض أَصْحَابنَا وَأَنه يعْمل بهما إِن أمكن وَإِلَّا بالأشبه "، نقل ذَلِك ابْن مُفْلِح ".