‌الفصل السابع في الكفاءة - المهمات في شرح الروضة والرافعي - جـ ٧

‌

‌الفصل السابع في الكفاءة

قوله: التنقى من العيوب المثبتة للخيار واستثنى البغوي منها التعنين، وقال: إنه لا يتحقق فلا نظر إليه، وفي تعليق الشيخ أبي حامد التسوية بين التعيين وغيره، وإطلاق الجمهور يوافقه. انتهى.

وما رجحوه من التسوية بين التعنين وغيره ذكر مثله في "الروضة" أيضًا لكن سيأتي في الكلام على التعنين أن الرجل قد يعن عن امرأة دون أخرى، وفي نكاح دون نكاح وإن كانت المرأة واحدة في أصح القولين حتى إذا أعلم امرأة بأنه عنين وتزوجها أو ثبتت عنته بطريقة ثم تزوج امرأة أخرى. أو جدد نكاح الثانية ثبت أيضًا حق الفسخ للزوجة، وسيأتي أيضًا أن المرأة إذا زوجت بغير كفء بغير رضاها ورضى الأولياء لم يصح النكاح في أصح القولين، وإذا علمت ذلك كله علمت إن الصواب ما قاله البغوي، وأن الذي قاله الشيخ أبو حامد ومن نحا نحوه إنما هو تخريج على القول الآخر، وهو الاكتفاء بما يثبت من العنة ثم أن الكفاءة حق للمرأة وحق للأولياء، فإن كانت الكفاءة مطلوبة رعاية لحق المرأة بأن تكون مخيرة وأراد الولى تزويجها أو طلبت الإذن بغير المخير، وصححناه فالمعتبر التنقى من كل عيب يثبت الخيار لها، سواء ثبت لها وحدها كالجب والعنة، أو لها وللولى كالجنون وإن كانت مطلوبة رعاية لحق الأولياء بأن رغبت هي في الشخص، وامتنعوا فالمعتبر التنقي من العيب الذي يثبت لهم الخيار وهو الجنون دون ما عداه، فإطلاق التصحيح غير مستقيم.

قوله: ويشبه أن يكون جريان الرق في الأمهات مؤثرًا أيضًا وكذلك يعلق به الولاء. انتهى كلامه.

فيه أمران:

أحدهما: يقتضي أنه لم يقف في المسألة على نقل، وقد صرح صاحب "البيان" بالمسألة وجزم بأنه لا يؤثر فقال: من ولدته رقيقه كفؤ لمن ولدته عربية لأنه يتبع الأب في النسب، قال في "الروضة": وما قاله في "البيان" هو المفهوم من كلام الأصحاب.

الأمر الثاني: أن تعليل عدم كفاءة هذا الجزء الذي مس الرق أمهاته بأن الولاء يتعلق به قد تابعه عليه أيضًا في "الروضة" وليس كذلك، بل الصحيح المذكور في باب الولاء من "الشرحين" و"الروضة": أنه لا ولاء عليه.

قوله: ويعتبر النسب في العجم أيضًا كما يعتبر في العرب على الظاهر، وقضية الاعتبار في من سوى قريش من العرب أيضًا، لكن ذكر ذاكرون أنهم أكفاء. انتهى.

فيه أمور:

أحدها: أن كلام الرافعي يقتضي أنه لم يظفر بنقل صريح في ذلك، ولهذا تفقه فقال: ومقتضاه إلى آخره، وقد صرح بالمسألة جماعة منهم الماوردي في "الحاوي" والروياني في "البحر" فقالا: اختلف أصحابنا في غير قريش، فالبصريون يقولون بأنهم متكافئون، والبغداديون يقولون بالتفاضل فتفضل مضر على ربيعة، وتفضل عدنان على قحطان اعتبارًا بالقرب من رسول الله صلى الله عليه وسلم، وقد وافقه في "الروضة" على ما يقتضي سكوتهم عن المسألة، إلا أنه نقل عن "تعليقة إبراهيم المروذي" أن غير كنانة ليسوا أكفاء لكنانة.

الأمر الثاني: أن اعتبار النسب في الكفاءة أضيق من اعتباره في الإمامة العظمي، ولهذا سووا بين قريش في الإمامة ولم يسووا بينها في الكفاءة،

وقد جزم الرافعي في الإمامة بأنه إذا لم يوجد قرشي مستجمع للشروط نصب كناني فإن لم يكن فرجل من ولد إسماعيل، فإن تعذر انتقلنا إلى العجم، وتابعه عليه في "الروضة"، وحينئذ فإذا قدموا الكناني على غيره ولم يكافئوا بينها هناك ففي النكاح بطريق الأولى.

الأمر الثالث: أن النووي في "الروضة" قد استدرك على الرافعي فقال: مقتضى كلام الأكثرين أن غير قريش من العرب متكافئون، كما صرح به هؤلاء الجماعة الذين نقل عنهم الرافعي، والذي ذكره في "الروضة" عجيب فإنه صحح اعتبار الكفاءة في نسب العجم فأقل مراتب غير قريش من العرب أن يكونوا كالعجم فلزم اعتباره فيهم أيضًا كما يقوله الرافعي بلا شك والذي اغتر به النووي إنما هو نقل الرافعي خلافه عن جماعة، والظاهر أن تلك الجماعة ممن تقول أن الكفاءة في غير العرب لا تعتبر.

قوله: والفاسق ليس بكفء للعفيفة وكذلك المبتاع مع السنية. انتهى.

هذا الكلام موهم وناقص فإنه يشعر بأن الفاسق والفاسقة كفآن من حيث الجملة، والذي يتوجه عند زيادة الفسق أو اختلاف نوعه عدم الكفاءة ويؤيده أنه إذا كان بالمرأة عيب آخر، أو ذلك العيب بالرجل، لكن الذي به أفحش أو أكبر فليس بكفء، وكذلك إن تساويا، أو كان الذي بها أكثر على الصحيح كذا ذكره الرافعي هنا، وفي باب خيار النكاح وقريب منه أن الكامل الرق هل يكون كفءً للمبعضة؟ على وجهين أصحهما على ما حكاه في "الكفاية" عن صاحب "الذخائر" أنه لا يكون بكفء وينبغي أيضًا إثبات الخيار إذا تجدد الفسق أو الرق بأن يكونا كافرين، ويلتحق أحدهما بدار الحرب ويسترق، ثم إنه لا شك أن الفسق بالقتل أو بالسكر المفضي إلى زوال العقل والضرر على النفس ونحوها ليس في

تعدي المفسدة والنفرة منه كعقوق الوالدين وترك الصلاة والإصرار على الصغيرة ونحو ذلك.

قوله: والحرفة الدنية في الآثار والاشتهار بالفسق مما يعير به الولد فيشبه أن يكون حال من كان أبوه صاحب حرفة دنية أو مشهورًا بفسق مع من أبوها عدل كما ذكرنا في من أسلم بنفسه مع من أبوها مسلم. انتهى.

وما ذكره بحثًا واقتضى كلامه عدم الوقوف عليه، قد تابعه عليه في "الروضة" أيضًا والمنقول خلافه فقد جزم الهروي في "الإشراف" بأن ذلك لا أثر له وجعل مثله ولد المعيب [كابن الأبرص ونحوه، ذكر ذلك في الورقة الأخيرة من كتابه](1).

قوله: قال الإمام والغزالي لا اعتبار بالانتساب إلى عظماء الدنيا والظلمة المستولين على الرقاب، وإن كان الناس قد يتفاخرون بهم، وهذا الذى ذكراه من أن الانتساب إلى العظماء لا يعتبر لا يساعده عليه كلام النقلة هذا صاحب "التتمة" يقول: وللعجم عرف في الكفاءة فيعتبر عرفهم. انتهى.

فيه أمران:

أحدهما: أن الذي نقله الرافعي هنا عن الغزالي وشيخه حاصله عدم اعتبار النسب إلى طائفتين: إحداهما: العظماء، والثانية: الظلمة فأما الظلمة فأمرهم واضح، وأما العظماء فإنه ممنوع كما ستعرفه من كلام الرافعي، وكيف لا يعتبر وأقل مراتب الأمره أن يكون كالحرفة، وأهل الحرفة الشريفة لا يكافئ أهل الحرفة الخسيسة.

الأمر الثاني: أن ما ذكره عن "التتمة" مقتصرًا عليه، ورد به على الإمام والغزالي، قد تابعه عليه أيضًا في "الروضة" وليس فيه رد بالكلية

فإن العرف الذي عزاه إلى العجم، وذكر أنه يعتبر لم يقع له تعريف في كلامه، وحينئذ فيقول القائل: هل من جملته الانتساب إلى العظماء أم لا؟ ، وقد بينه صاحب "التتمة" في الكلام الذي نقله عنه الرافعي فإنه قال: فرع العجم ما جرت عادتهم بحفظ الأنساب والتفاخر بها ولكن لهم في الكفاءة عرف وهو أنهم يقدمون الأمراء والرؤساء والقضاة والعلماء على السوقة فيعتبر عرفهم ولا يجعل السوقة أكفاء لها ولا الأصناف، هذا لفظه فترك الرافعي موضع الحاجة منه نسيانًا أو غلطًا، وأما كون النسب من حيث هو معتبر في العجم أم لا فليس هذا موضعه، وقد ذكره الرافعي قبل هذا بدون ورقة وصحح اعتباره، إنما الكلام في النسب إلى العظماء عربًا كانوا أو عجمًا هل يعتبر أم لا؟ ، وقد تلخص أنه معتبر كما تقدم في أولاد الأمراء والعلماء ونحوهم.

قوله: فلو كان يلي أمرها السلطان فهل له تزويجها بغير كفء إذا طلبته؟ قولان أو وجهان: أظهرهما المنع لأنه كالنائب عن أولياء النسب فلا يترك الحظ لهم وقطع الشيخ أبو محمد بالجواز. انتهى.

فيه أمران:

أحدهما: أن الصحيح أن الخلاف وجهان كذا جزم به في "المحرر" و"الشرح الصغير" ولم يصحح في "الروضة" أيضًا شيئًا.

الثاني: أن النووي قد أسقط الطريقة القاطعة فلم يذكرها في "الروضة".

قوله في أصل "الروضة": فرع: إذا زوج الأب ابنه الصغير بمن لا تكافئه نظر فإن كانت معيبة بعيب يثبت الخيار فالمذهب أنه لا يصح وإن زوجه من لا تكافئه بجهة أخرى صح على الأصح إذ لا عار على الرجل في استفراش من دونه، ثم قال: وإن زوجه عمياء أو عجوزًا أو معقودة بعض الأطراف فوجهان، ويجب أن يكون في تزويج الصغيرة بالأعمى

والأقطع والشيخ الهرم الوجهان. انتهى.

فيه أمران:

أحدهما: أن كلام الرافعي في "الشرح الصغير" مقتضاه تصحيح الصحة في مسألة الأعمى ونظائره.

الثاني: أن ما ذكره في عكسه بحثًا واقتضى كلامه عدم الوقوف عليه وتابعه عليه في "الروضة" أيضًا عجيب فقد صرح بنقله قبل ذلك بدون ورقتين في الكلام على خصال الكفاءة فقال: وزاد الروياني على العيوب المثبتة للخيار العيوب المنفرة كالعمى والقطع وتشوه الصورة، وقال: هي تمنع الكفاءة عندي، وبه قال بعض الأصحاب واختاره الصيمري هذا كلامه.

وهذا الخلاف هو ذاك بعينه.

قوله: وإن زوج المجنون أمة جاز إن كان معسرًا وخشي عليه، العنت وفي وجه لا يجوز لأنه لا يخشى وطء يوجب حدًا ولا إثمًا وهو ضعيف وإن كان النقض بسبب آخر فعلى ما ذكرنا في الصغير. انتهى.

وما ذكره من أن حكمه في ذلك حكم الصغير قد تابعه عليه في "الروضة" ومن جملة ما قدمه في الصغير أنه لو زوجه قرناء أو رتقاء أو أبق لم يصح ولكن من جملة الأسباب التي يزوج المجنون لأجلها أن يكون محتاجًا للخدمة والخدمة لا فرق فيها بين الرتقاء والقرناء لاسيما إذا كان [آيسًا](1) من الاحتياج إلى النكاح لهرم وعنة وجب ونحوها.

قوله: ولو زوج بنته لخنثى قد بان رجلًا أو ابنة بخنثى قد بان امرأة فإن أثبتنا الخيار بهذا السبب فالخنثى كالمجنون والمجنونة حتى لا يصح النكاح على المذهب، وإلا فكالأعمى حتى يجيء الوجهان السابقان، زاد في "الروضة" على هذا فقال: والخصي كالخنثى في هذا.

قال البغوي: وكذا لو أذنت البالغة في التزويج مطلقًا فزوجها بخصي

أو خنثى والله اعلم.

وما نقله عن البغوي وأقره حاصله صحة النكاح، وقد خالف الماوردي فجزم بالمنع ورجحه ابن الرفعة في المطلب فقال: إنه الظاهر.

قوله: فرع: للسيد أن يزوج أمته من الرقيق ودني النسب. انتهى.

هذا الفرع ذكره البغوي في "التهذيب" وعلله فقال: ولو زوج السيد أمته من عبد أو دني النسب دون رضاها يصح لأنهما متكافئان لأن نسب الحر وإن كان دنيًا لا يكون دون العبد هذا كلامه، فأخذ منه الرافعي دون تعليله، وتبعه عليه في "الروضة" وما ذكروه من التكافؤ بين العبد والأمة عجيب فإن العبد قد يكون عجميًا والأمة عربية، بل قرشية هاشمية، وذلك بأن يتزوج القرشي أو الهاشمي أمة بشروطها فأتت ببنت فإنها عربية، والكفاءة من جملتها المساواة في الحرية والنسب وحينئذ فقد اشتركا في الرق وامتازت الأمة بالنسب وهكذا القول في ذى النسب إذا كان حرًا لأن الخصال لا يجبر بعضها بعضًا على الصحيح فالصواب مراعاة ما ذكرته، وقد صرح به قبل هذا الموضع بدون ورقة.

فقال: والأمة العربية بالحر العجمي على هذا الخلاف أي الخلاف في الانجبار المذكور، وتبعه عليه في "الروضة" أيضًا، والصواب حمل هذا الموضع على أنه من تتمة كلام الإمام وهو مرجوح.

قوله: وله بيعها ممن به بعض تلك العيوب لأن الشراء لا يتعين للاستماع، ثم هل لها الامتناع من التمكين؟ فيه وجهان لأن الوطء في ملك اليمين بمثابة نفس النكاح. انتهى.

والصحيح منهما أنه لا يلزمها التمكين ففي الرافعي و"الروضة" في باب الاستبراء ما يؤخذ منه ذلك، فإن الرافعي قال: إذا قال السيد للأمة قد أخبرتيني بتمام الاستبراء، وأنكرت الأمة هل لها تحليفه أم لا؟ فيه وجهان:

حقيقتهما: أنه هل للأمة المخاصمة، ثم قال ما نصه: والخلاف مأخوذ من الخلاف في أنه هل للأمة أن تمتنع من السيد الأبرص والمجذوم؟ فإن قلنا نعم فهي صاحبة حق فلها المخاصمة هذا لفظه، ثم إن النووي صحح من زياداته أن لها المخاصمة فلزم من مجموع كلامهما تصحيح جواز الامتناع، ونقل هنا في "الروضة" من زوائده عن "التتمة" أن الأصح لزوم التمكين، ولم يعترض عليه وصححه أيضًا الروياني في "البحر".

قوله من "زياداته": لو زوجها بعض الأولياء بكفء بدون مهر المثل برضاها دون رضا بقية الأولياء صح قطعًا إذ لا حق لهم في المهر. انتهى.

هذه المسألة قد سبق ذكرها من الرافعي في الكلام على العضل.