‌فصل في الخيار - نهاية الزين

الرَّغْبَة فِي السّلْعَة وَهُوَ أَن يزِيد فِي ثمن سلْعَة معروضة للْبيع لَا لرغبة فِي شِرَائهَا بل ليخدع غَيره أَو لينفع البَائِع وَلَا فرق بَين بُلُوغ السّلْعَة قيمتهَا أَو لَا وَكَونهَا ليتيم أَو غَيره وَلَا خِيَار للْمُشْتَرِي لتَفْرِيطه حَيْثُ لم يتَأَمَّل وَلم يسْأَل وَكَذَا لَا خِيَار فِيمَا لَو أخبرهُ عَارِف بِأَن هَذَا عقيق أَو فيروزج فَاشْتَرَاهُ فَبَان خِلَافه

وَصُورَة الْمَسْأَلَة أَن يَقُول بِعْتُك هَذَا مُقْتَصرا عَلَيْهِ أما لَو قَالَ بِعْتُك هَذَا العقيق أَو الفيروزج فَبَان خِلَافه لم يَصح العقد لِأَنَّهُ حَيْثُ سمي جِنْسا فَبَان خِلَافه فسد بِخِلَاف مَا لَو سمي نوعا وَتبين من غَيره فَإِن البيع صَحِيح وَيثبت الْخِيَار كَمَا أَفَادَهُ الشبراملسي وَلَو لم يواطىء البَائِع الناجش فَلَا خِيَار جزما ومدح السّلْعَة ليرغب فِيهَا بِالْكَذِبِ كالنجش

‌

‌فصل فِي الْخِيَار

وَهُوَ طلب خير الْأَمريْنِ وهما هُنَا إِمْضَاء البيع وفسخه وَهُوَ إِمَّا خِيَار ترو وَله سببان الْمجْلس وَالشّرط وَإِمَّا خِيَار نقص وَهُوَ الْمُتَعَلّق بِفَوَات مَقْصُود مظنون نَشأ الظَّن فِي الْمَقْصُود من الْتِزَام شرطي أَو تغرير فعلي أَو قَضَاء عرفي وَقد ذكر الخيارات الثَّلَاثَة مرتبَة فَقَالَ (يثبت) لكل من المتعاوضين مَا دَامَ فِي الْمجْلس (خِيَار مجْلِس فِي) كل مُعَاوضَة مَحْضَة وَاقعَة على عين لَيْسَ فِيهَا تملك قهري وَلَا جرت مجْرى الرُّخص وَيكون فِي أَنْوَاع (بيع) وَيَنْقَطِع خِيَار الْمجْلس بالتخاير من الْعَاقِدين بِأَن يختارا لُزُوم العقد صَرِيحًا كتخايرناه وأجزناه وأمضيناه وألزمناه وأبطلنا الْخِيَار وأفسدناه أَو ضمنا بِأَن يتبايعا الْعِوَضَيْنِ بعد قبضهما فِي الْمجْلس فَإِن ذَلِك يتَضَمَّن الرِّضَا بِلُزُوم الأول

وَمن كنايات الْخِيَار قَوْله أَحْبَبْت العقد أَو كرهته

(و) تبعض الْخِيَار فِي ذَلِك بِاخْتِيَار لُزُوم العقد لَهُ أَو لنَحْو الطِّفْل فَعلم من ذَلِك أَنه (سقط خِيَار من اخْتَار لُزُومه) أَي البيع من أحد الْعَاقِدين وَبَقِي خِيَار الآخر وَلَو كَانَ مُشْتَريا

نعم لَو كَانَ البيع مِمَّن يعْتق على المُشْتَرِي سقط خِيَاره أَيْضا للْحكم بِعِتْق الْمَبِيع بعد اخْتِيَار البَائِع اللُّزُوم فَإِن قَالَ للْآخر اختر انْقَطع خِيَار الْقَائِل مُطلقًا لتَضَمّنه الرِّضَا باللزوم وَكَذَا الْمَقُول لَهُ إِن اخْتَار انْقِطَاع الْخِيَار وَفسخ أَحدهمَا مقدم على إجَازَة الآخر وَإِن تَأَخّر عَنْهَا

(و) انْقَطع أَيْضا خِيَار الْمجْلس بمفارقة مُتَوَلِّي الطَّرفَيْنِ لمجلسه وَخيَار (كل) من الْعَاقِدين (بفرقة بدن عرفا) طَوْعًا وَإِن وَقعت من أَحدهمَا فَقَط نَاسِيا أَو جَاهِلا لَا بِمَوْت وجنون وإغماء ونوم وخرس طَرَأَ فِي الْمجْلس لَهما أَو لأَحَدهمَا فَلَا يَنْقَطِع خِيَار الْمجْلس كَخِيَار الشَّرْط فَينْتَقل الْخِيَار لوَارث تأهل وَلَو عَاما كَالْإِمَامِ عَن بَيت المَال فَإِن لم يتأهل الْوَارِث نصب الإِمَام من يفعل لَهُ الْأَصْلَح وَلَا يبطل خِيَار مكره بِنَحْوِ فِرَاقه وَإِن لم يسد فَمه بل بمفارقته الْمجْلس الَّذِي زَالَ فِيهِ الْإِكْرَاه إِذْ لَا تَقْصِير مِنْهُ بِوَجْه لِأَن السُّكُوت عَن الْفَسْخ لَا يقطع الْخِيَار وَيبقى خِيَار الآخر إِن منع من اتِّبَاعه وَيعْتَبر فِي التَّفَرُّق الْعرف كالمشي إِلَى ثَلَاثَة أَذْرع فَلَا يحصل

التَّفَرُّق بإرخاء ستر وَلَا بِإِقَامَة جِدَار بَينهمَا لِأَن الْمجْلس بَاقٍ

(وَحلف نافي فرقة) إِذا تنَازع العاقدان فِي أصل التَّفَرُّق وَإِن طَال الزَّمن (أَو فسخ قبلهَا) أَي الْفرْقَة بِأَن اتفقَا على التَّفَرُّق وتنازعا فِي الْفَسْخ قبله أَي صدق مُنكر أَحدهمَا بِيَمِينِهِ لِأَن الأَصْل دوَام الِاجْتِمَاع وَعدم الْفَسْخ فَالْخِيَار بَاقٍ لَهُ فَإِن اتفقَا على عدم التَّفَرُّق وَادّعى الآخر الْفَسْخ انْفَسَخ العقد إِذْ دَعْوَى الْفَسْخ فسخ (و) يثبت (لَهما) أَي الْعَاقِدين ولأحدهما المبتدىء بِالْإِيجَابِ أَو الْقبُول (شَرط خِيَار) بِأَن يتَلَفَّظ كل مِنْهُمَا بِالشّرطِ أَو يتَلَفَّظ المبتدىء بِهِ وَيُوَافِقهُ الآخر من غير تلفظ بِهِ

أما لَو شَرط من تَأَخّر قبُوله أَو إِيجَابه بَطل العقد وَالشّرط لانْتِفَاء الْمُطَابقَة

نعم إِن اخْتصَّ شَرط الْخِيَار بمشتر بعضه كابنه أَو أَبِيه لم يجز لعتقه عَلَيْهِ لاخْتِصَاص الْملك بِهِ فَيلْزم من ثُبُوت الْخِيَار عدم ثُبُوته بِخِلَاف شَرطه لَهما أَو للْبَائِع إِذْ لَا يعْتق إِلَّا باللزوم وَخيَار الْمجْلس وَالشّرط متلازمان وَقد يمْتَنع خِيَار الشَّرْط وَيثبت خِيَار الْمجْلس لِأَنَّهُ أولى لقصر زَمَنه وَلَا عكس فَحِينَئِذٍ لَا يجوز شَرط الْخِيَار إِن حرم تفرق بِلَا قبض كَمَا فِي الرِّبَوِيّ وَالسّلم لِأَنَّهُ أولى بِالْمَنْعِ من التَّأْجِيل الْمُمْتَنع فيهمَا

وَالْخيَار الْمَشْرُوط للمشروط لَهُ من عَاقد أَو مُوكل أَو أَجْنَبِي بَالغ وَلَو سَفِيها سَوَاء أشرط العاقدان الْخِيَار لوَاحِد أم أَحدهمَا لوَاحِد وَالْآخر لآخر لِأَن الْحَاجة قد تَدْعُو إِلَى الْأَجْنَبِيّ لكَونه أعرف دون الشارط وموكله فَقَوْل الْعَاقِد بِعْت على أَن أشاور يَوْمًا مثلا صَحِيح وَيكون شارط الْخِيَار لنَفسِهِ فَإِن مَاتَ الْأَجْنَبِيّ الْمَشْرُوط لَهُ انْتقل الْخِيَار للعاقد مَالِكًا كَانَ أَو وَكيلا لَا إِلَى الْمُوكل أَو مَاتَ الْوَكِيل انْتقل للْمُوكل لَا لوَارث الْوَكِيل وَيشْتَرط لصِحَّة شَرط الْخِيَار بَيَان الْمدَّة فَلَا بُد من بَيَانهَا وَإِلَّا بَطل العقد وَيشْتَرط أَن تكون الْمدَّة (ثَلَاثَة أَيَّام) مُتَوَالِيَة (فَأَقل) مِنْهَا لَا فَوْقهَا اقتصارا على مورد النَّص وَذَلِكَ كَمَا فِي حَدِيث رَوَاهُ الْبَيْهَقِيّ إِذا بَايَعت فَقل لَا خلابة ثمَّ أَنْت بِالْخِيَارِ فِي كل سلْعَة ثَلَاث لَيَال والخلابة بِكَسْر الْمُعْجَمَة وبالموحدة مَعْنَاهَا لَا غبن وَلَا خديعة وَجَاز الْأَقَل بِالْأولَى لَكِن بِشَرْط كَونه مُقَدرا وتحسب الْمدَّة الْمَشْرُوطَة (من) حِين العقد إِن وَقع الشَّرْط فِيهِ وَإِلَّا بِأَن وَقع بعده فِي الْمجْلس فَمن (الشَّرْط) وَإِن مضى قبله ثَلَاثَة أَيَّام فَأكْثر فَإِن شَرط الْخِيَار من التَّفَرُّق بَطل العقد وَلَو شَرط ثَلَاثَة أَيَّام من طُلُوع الْفجْر لم تدخل اللَّيْلَة الثَّالِثَة لليوم الثَّالِث لِأَن شَرط الْخِيَار لم يتَنَاوَل تِلْكَ اللَّيْلَة (وَيحصل فسخ) للْعقد فِي زمن الْخِيَار بِلَفْظ يدل عَلَيْهِ صَرِيحًا أَو كِنَايَة فصريحه حَاصِل (بِنَحْوِ فسخت) البيع كرفعته واسترجعت الْمَبِيع ورددت الثّمن وكنايته نَحْو هَذَا البيع لَيْسَ بِحسن (وإجازة) لَهُ فِيهِ بِلَفْظ يدل عَلَيْهَا صَرِيحًا أَو كِنَايَة فصريحها حَاصِل (بِنَحْوِ أجزت) البيع كأمضيته وألزمته وكنايتها ثَنَاء على الْمَبِيع بِنَحْوِ هُوَ حسن ثمَّ فِي ملك الْمَبِيع وَالثمن مَعَ ريعهما فِي زمن خِيَار الْمجْلس وَالشّرط تَفْصِيل فَإِن كَانَ الْخِيَار للْبَائِع أَو لأَجْنَبِيّ عَنهُ فَملك الْمَبِيع مَعَ ريعه لَهُ وَملك الثّمن مَعَ توابعه للْمُشْتَرِي وَإِن كَانَ الْخِيَار للْمُشْتَرِي أَو لأَجْنَبِيّ عَنهُ فَلهُ ملك الْمَبِيع وَللْبَائِع ملك الثّمن أما إِن كَانَ الْخِيَار لَهما أَو لأَجْنَبِيّ

عَنْهُمَا فالملك فِي الْمَبِيع وَالثمن مَوْقُوف فَإِن تمّ البيع فَملك الْمَبِيع للْمُشْتَرِي وَملك الثّمن للْبَائِع من حِين العقد وَإِن فسخ فَللْبَائِع ملك الْمَبِيع وَللْمُشْتَرِي ملك الثّمن من حِين العقد

(و) يثبت خِيَار النقيضة وَهُوَ كَمَا مر الْمُتَعَلّق بِفَوَات مَقْصُود مظنون نَشأ الظَّن فِي الْمَقْصُود من الْتِزَام شرطي أَو قَضَاء عرفي أَو تغرير فعلي فالمتعلق بِالْتِزَام شرطي هُوَ مُخَالفَة الشَّرْط إِلَى مَا هُوَ أدون كَمَا إِذا شَرط الْعَاقِد وَصفا مَقْصُودا ككون العَبْد كَاتبا وَكَون الْأمة حَامِلا أَو ذَات لبن أَو كثيرته وَكَون الدَّابَّة كَذَلِك فَيصح العقد مَعَ ذَلِك الشَّرْط لِأَنَّهُ شَرط يتَعَلَّق بمصلحة العقد وَهُوَ الْعلم بِصِفَات الْمَبِيع الَّتِي تخْتَلف بهَا الْأَغْرَاض

وَيثبت (لمشتر) الْخِيَار فَوْرًا إِذا لم يُوجد الشَّرْط الَّذِي شَرطه لفَوَات شَرطه

والمتعلق بِقَضَاء عرفي هُوَ وجود عيب قديم فِي الْمَعْقُود عَلَيْهِ وَقد جَهله الْعَاقِد أَي وجود كل مَا ينقص الْعين أَو الْقيمَة نقصا يفوت بِهِ غَرَض صَحِيح وَقد غلب فِي الْعرف الْعَام عَدمه فِي جنس الْمَبِيع أَو الثّمن فَيثبت لعاقد (جَاهِل) بِالْعَيْبِ سَوَاء كَانَ بَائِعا أَو مُشْتَريا (خِيَار) فِي رد الْمَعْقُود عَلَيْهِ سَوَاء كَانَ مَبِيعًا أَو ثمنا (ب) ظُهُور (عيب) بَاقٍ إِلَى الْفَسْخ (قديم) أَي سَابق على العقد إِجْمَاعًا وَكَذَا بِعَيْب حَادث بعد العقد بِآفَة أَو بِفعل بَائِع أَو أَجْنَبِي وَقبل قبض وَكَذَا بعد الْقَبْض واستند إِلَى سَبَب سَابق على العقد أَو الْقَبْض لِأَن الْمَبِيع حِينَئِذٍ من ضَمَان البَائِع كَمَا لَو اشْترى بكرا مُزَوّجَة وَهُوَ جَاهِل فأزال الزَّوْج بَكَارَتهَا فَلهُ الرَّد فَإِن كَانَ عَالما فَلَا خِيَار لَهُ وَلَا أرش لرضاه بِسَبَبِهِ وَالْأَوْجه أَنه إِن كَانَ الْخِيَار للْبَائِع فَقَط تخير بِمَا حدث فِي زمن الْخِيَار وَلَو بعد الْقَبْض وَلَا يثبت الْخِيَار إِن حدث الْعَيْب قبل الْقَبْض لفعل مُشْتَر كَأَن قطع أصْبع الْمَبِيع فَلَا يتَخَيَّر بل يمنعهُ ذَلِك من الرَّد بِالْعَيْبِ الْقَدِيم وَإِن زَالَ مَا أحدثه على الْأَوْجه لتَقْصِيره وَلِأَن إِتْلَافه قبض للمتلف فيستقر عَلَيْهِ ضَمَانه بِجُزْء من الثّمن بِنِسْبَة نقص الْقيمَة بِالْقطعِ إِلَى تَمامهَا لَو كَانَ سليما فَلَو قطع المُشْتَرِي يَد عبد قِيمَته ثَلَاثُونَ فَصَارَت بِالْقطعِ عشْرين ثمَّ مَاتَ قبل الْقَبْض اسْتَقر عَلَيْهِ ثلث الثّمن كَذَا فِي فتح الْجواد

ثمَّ الْعُيُوب سِتَّة أَقسَام الأول عيب الْمَبِيع وَمثله عيب الْغرَّة أَي الرَّقِيق الَّذِي وَجب فِي دِيَة الْجَنِين فَإِنَّهُ يشْتَرط أَن يكون سليما من عيب الْمَبِيع

الثَّانِي عيب الْأُضْحِية وَالْهدى والعقيقة وَهُوَ مَا نقص اللَّحْم

الثَّالِث عيب الْإِجَارَة وَهُوَ مَا أثر فِي الْمَنْفَعَة تَأْثِيرا يظْهر بِهِ تفَاوت فِي الْأُجْرَة

الرَّابِع عيب النِّكَاح وَمَا ينفر عَن الْوَطْء وَيكسر الشَّهْوَة

الْخَامِس عيب الصَدَاق إِذا طلق قبل الدُّخُول وَهُوَ مَا يفوت بِهِ غَرَض صَحِيح سَوَاء غلب فِي جنسه عَدمه أم لَا

السَّادِس عيب الْكَفَّارَة وَهُوَ مَا أضرّ بِالْعَمَلِ إِضْرَارًا بَينا وَالْعَيْب هُنَا (كاستحاضة) وتطاول طهر فَوق عَادَة غالبة وَعدم حيض بعد عشْرين سنة لِأَن ذَلِك إِنَّمَا يكون لعِلَّة وَحمل فِي جَارِيَة لَا بَهِيمَة (وسرقة) وَلَو اختصاصا (وإباق) إِلَّا إِذا جَاءَ الرَّقِيق إِلَيْنَا مُسلما من بِلَاد الْهُدْنَة

لِأَن هَذَا إباق مَطْلُوب أَو إِلَى الْحَاكِم لضَرَر من نَحْو سَيّده أَو إِلَى من يتَعَلَّم مِنْهُ الْأَحْكَام الشَّرْعِيَّة حَيْثُ لم يغنه السَّيِّد عَنهُ فَلَا يثبت بذلك الْخِيَار وَمحل الرَّد بالإباق إِذا عَاد وَإِلَّا فَلَا رد وَلَا أرش اتِّفَاقًا

(وزنا) فِي رَقِيق ذكرا كَانَ أَو أُنْثَى وَلَو مرّة من صَغِير لَهُ نوع تَمْيِيز وَإِن تَابَ وَحسن حَاله ولواط العَبْد وتمكينه من نَفسه وسحاقة الْأمة

(وَبَوْل بفراش) مَعَ اعتياده ذَلِك عرفا وبلوغه سبع سِنِين وَمحل الرَّد بالبول إِن وجد فِي يَد المُشْتَرِي أَيْضا وَإِلَّا فَلَا لتبين أَن الْعَيْب زَالَ وَخرج بالفراش غَيره كَمَا لَو كَانَ يسيل بَوْله وَهُوَ ماش فَإِنَّهُ يثبت بِهِ الْخِيَار بِالطَّرِيقِ الأولى لِأَنَّهُ يدل على ضعف بالمثانة

وَمن عُيُوب الرَّقِيق كَونه تَمامًا أَو شتاما أَو آكل الطين أَو البنج أَو الْحَشِيش أَو شاربا للخمر أَو تمتاما مثلا أَو كذابا أَو قذافا وَلَو لغير الْمُحْصنَات أَو مقامرا أَو أَصمّ وَلَو فِي إِحْدَى أُذُنَيْهِ أَو أَقرع أَو أبله أَو أَبيض الشّعْر لدوّنَ أَرْبَعِينَ سنة وَلَيْسَ من الْعُيُوب مَا لَو وجد أنف الرَّقِيق مثقوبا أَو أُذُنه لِأَنَّهُ للزِّينَة كَمَا أَفَادَهُ الشبراملسي (وجماح) بِكَسْر الْجِيم وَهُوَ امتناعها على راكبها

(وعض) وَكَون الدَّابَّة ترهب من كل مَا ترَاهُ وَكَونهَا كَثِيرَة الرفس وَكَونهَا درداء أَي سَاقِطَة الْأَسْنَان لَا لكبر أَو قَليلَة الْأكل (و) الْمُتَعَلّق بتغرير فعلي وجود التَّدْلِيس وَهُوَ حرَام لقَوْله صلى الله عليه وسلم من غَشنَا فَلَيْسَ منا فَيثبت الْخِيَار للْمُشْتَرِي (بتصرية) من نَحْو البَائِع وَهُوَ ربط أخلاف الْبَهِيمَة أَو ترك حلبه على خلاف عَادَته وتحمير وجنة وتبييض وَجه إيهاما لحسن أَو سمن وتجعيد للشعر إيهاما لقُوَّة الْبدن وَهُوَ مَا فِيهِ التواء وانقباض وتسويده إيهاما أَنه خلقَة (لَا) خِيَار بتلطيخ ثوب الرَّقِيق بشوب ليوهم أَنه كَاتب أَو خباز وبتوريم ضرع شَاة أَو بتكبير بَطنهَا بالعلف كَمَا لَا خِيَار (بِغَبن فَاحش كظن) مُشْتَر نَحْو (زجاجة جَوْهَرَة) لقربها من صفتهَا فاشتراها بِقِيمَتِهَا لتَقْصِيره بِعَمَلِهِ بقضية وهمه من غير بحث وَلِأَنَّهُ صلى الله عليه وسلم لم يثبت الْخِيَار لمن يغبن بل أرشده إِلَى اشْتِرَاطه

(وَالْخيَار) فِي الرَّد بِالْعَيْبِ (فوري) إِجْمَاعًا بِأَن يرد المُشْتَرِي الْمَبِيع الْمعِين فِي العقد حَال اطِّلَاعه على عَيبه وَلَو قبل الْقَبْض لِأَن الأَصْل فِي البيع اللُّزُوم فَيبْطل بِالتَّأْخِيرِ من غير عذر وَلِأَنَّهُ خِيَار ثَبت بِالشَّرْعِ لدفع الضَّرَر عَن المَال فَكَانَ فوريا كالشفعة فَلَو قبض شَيْئا عَمَّا فِي الذِّمَّة بِنَحْوِ بيع أَو سلم فَوَجَدَهُ معيبا لم يلْزمه فَور لِأَنَّهُ لَا يملكهُ إِلَّا بِالرِّضَا بِعَيْبِهِ وَلِأَنَّهُ غير مَعْقُود عَلَيْهِ وَلَا يجب فَور فِي طلب الْأَرْش أَيْضا لِأَن أَخذه لَا يُؤَدِّي إِلَى فسخ العقد وَلَا فِي حق جَاهِل بِأَن لَهُ الرَّد وَهُوَ مِمَّن يخفى عَلَيْهِ لعذره بِقرب إِسْلَامه أَو نشئه بَعيدا عَن الْعلمَاء وجاهل بِأَن الرَّد على الْفَوْر إِن كَانَ عاميا يخفى على مثله أَو جَاهِل لحاله فيعذر فِي الرَّد وَلَا بُد من يَمِينه فِي جَمِيع الصُّور وَيشْتَرط أَيْضا لجَوَاز الرَّد ترك اسْتِعْمَال الْمَبِيع مثمنا أَو ثمنا بعد الِاطِّلَاع على الْعَيْب وَلَا يكون اسْتِعْمَال الْوَكِيل وَالْوَلِيّ مسْقطًا للرَّدّ ويعذر فِي ركُوب جموح للرَّدّ يعسر سوقها وقودها وَإِذا سقط رده بتقصير مِنْهُ فَلَا أرش لَهُ لتَقْصِيره فَهُوَ المفوت لَهُ وَلَو حدث عِنْده عيب لَا بِسَبَب وجد