‌ ‌الحديث التاسع 327/ 9/ 62 - عن أبي هريرة رضي الله - الإعلام بفوائد عمدة الأحكام - جـ ٨

‌

‌الحديث التاسع

327/ 9/ 62 - عن أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "لا تنكح الأيم حتى تستأمر، ولا تنكح البكر حتى تستأذن، قالوا: يا رسول الله صلى الله عليه وسلم، وكيف إذنها؟ قال: "أن تسكت" (1).

الكلام عليه من وجوه:

وهو حديث عظيم أصل من أصول الأحكام:

أحدها: المراد [(2)]"بالأيم"[هنا](3) الثيب خاصة، فإنها جعلت مقابلة للبكر وجمع الأيم أيامى، وأصله أيائم فنقلت (4)

والأيمة في اللغة: العزوبة ورجل: أيم، وامرأة: أيم، وحكى أبو عبيدة: أيمة، وأيم في الرجال، كالمستعار من النساء فإنه أكثر ما يكون فيهن، و [أمَت](1) المرأة من زوجها تئميم أيّمًا وأيْمَةً وأْيُومًا (2)، وقد أمت هي وأمْتُ أنا، وفي الحديث:"كان يتعوذ من الأيمة" -وهي طول العزوبة-، و"العَيْمة" -وهي شدة الشهوة للبن-، و"الغَيْمَة" -وهي شدة العطش (3) -، ومن كلامهم "الغزو مأيمة" أي بقتل الرجال فتصير النساء أيامى، وللأيم معانٍ أُخر: منها بتشديد الياء وتخفيفها الحية (4).

ونقل القاضي عياض (5): اتفاق أهل اللغة على أنه يطلق على كل امرأة لا زوج لها صغيرة كانت أو كبيرة بكرًا أو ثيبًا، ونقله عن إبراهيم الحربي وإسماعيل القاضي وغيرهما (6).

وحكى الماوردي (1) قولين لأهل اللغة في الأيم: أحدهما: هذا، وثانيهما: أنه لا يقال أيم إلَّا إذا نكحت ثم حلت بموت أو طلاق بكرًا كانت أو ثيبًا.

ثم اختلف الفقهاء في المراد بها هنا على قولين:

أحدهما: أنها الثيب، قاله علماء الحجاز والفقهاء [كافة](2) وهو أكثر استعمالها في اللغة أيضًا (3).

وثانيهما: أنها كل امرأة لا زوج لها بكرًا كانت أو ثيبًا، قاله الكوفيون وزفر، قالوا: فكل امرأة بلغت فهي أحق بنفسها من وليها، وعقدها النكاح على نفسها صحيح، وبه قال الشعبي والزهري: قالوا: وليس الولي من أركان صحة النكاح وإنما هو من تمامه.

وقال الأوزاعي و [(4)] أبو يوسف ومحمد بن الحسن: يتوقف صحة النكاح على إجازة الولي.

الوجه الثاني: أصل الاستئمار طلب الأمر. وأصل الاستئذان طلب الإِذن، فمعنى "حتى تستأمر" يطلب الأمر منها "وحتى تستأذن" يطلب الإِذن منها.

وقوله: "وكيف إذنها؟ " راجع إلى البكر، وفيه تعليم كيفية استئذان البكر، وإنما سألوا عن الإِذن دون الأمر لتردد الإِذن بين القول والسكوت بخلاف الأمر، فإنه صريح في القول، وإنما جعل السكوت إذنًا في حقها لأنها قد تستحي أن تفصح به، فتظهر رغبتها في النكاح وأبدى بعض المالكية لاستئذان الأب لابنته البكر فائدة، وهي تطييب قلبها واستعلام حالها فقد تكون موصوفة بما يخفى على الأب مما يمنع النكاح فإذا استأذنها أعلمته.

قال القاضي عياض (1): وحمل مالك البكر في هذا الحديث على اليتيمة، لأنها التي تستأذن في نفسها، وحمله غيره على ظاهره على الندب في ذات الأب، وعلى الوجوب في اليتيمة.

الوجه الثالث: الحديث دال على أن إذن البكر سكوتها، وهو عام بالنسبة إلى لفظ البكر ولفظ النهي في قوله:"لا تنكح" إن حمل على الكراهة دون التحريم كان دليلًا على استحباب الاستئذان، وهو خاص عند الشافعي بالبكر البالغة إذا كان الولي أبًا أو جدًا، فإن كان غيرهما فلابدَّ من إذنها، ويكفي السكوت على الأصح كما سيأتي، ووافقه ابن أبي ليلى وأحمد وإسحاق وغيرهم.

وقال الأوزاعي وأبو حنيفة وغيره من الكوفيين: يجب الاستئذان في كل بكر بالغة وإن حمل على التحريم تعين أحد الأمرين إما أن يكون المراد بها من عدا الصغيرة فعلى هذا لا تخبر البكر البالغ وهو مذهب أبي حنيفة، وحكاه الترمذي في

"جامعه"(1) عن أكثر أهل العلم وتمسكه بالحديث قوي، كما قاله الشيخ تقي الدين (2) لأنه أقرب إلى العموم في لفظ:"البكر"، وربما يزاد على ذلك بأن يقال: الاستئذان إنما يكون في حق من له إذن، ولا إذن للصغيرة، فلا تكون داخلة تحت الإرادة، ويختص الحديث بالبوالغ، فيكون أقرب إلى التأويل، وقد ترجم البخاري (3) على هذا الحديث باب لا ينكح الأب وغيره البكر والثيب إلَّا برضاهما.

وإما أن يكون المراد اليتيمة، وقد اختلف قول أصحاب الشافعي فيها هل يكتفى فيها بالسكوت أم لا؟ والحديث يقتضي الاكتفاء [منه](4) وهو الأصح، وقد ورد مصرحًا في حديث آخر صحيح "ليس للولي مع الثيب أمر واليتيمة تستأمر وصمتها إقرارها"، رواه أبو داود (5)[والنسائي](6) من حديث ابن عباس، وقال البيهقي في "خلافياته": رواته ثقات.

وفي الترمذي [و](7) قال: [حديث](8) [حسن، من حديث

أبي هريرة] (1): "اليتيمة تستأمر في نفسها، فإن صمتت فهو إذنها، وإن أبت، فلا جواز عليها"(2)، يعني إذا أدركت فردت، وجعل الشيخ تقي الدين في الشرح (3) هذا الخلاف للشافعي نفسه لا لأصحابه، وقال: مال إلى ترجيح [الاكتفاء به](4) من يميل إلى الحديث من أصحابه، وغيرهم من أهل الفقه يرجح الآخر.

ونقل ابن عبد البر (5) عن مالك: أن سكوت البكر اليتيمة قبل إذنها وتفويضها لا يكون رضى منها بخلاف ما إذا كان تفويضها إلى وليها.

وفرق بعض الشافعية بين الأب والجد وغيرهما، فالنفي بالسكوت بالنسبة إلى الأب والجد دون غيرهما لأنها تستحي منهما أكثر من غيرهما، والصحيح الذي عليه الجمهور أن السكوت كاف في جميع الأولياء لعموم الحديث.

فرع: مذهبنا ومذهب الجمهور أنه لا يشترط إعلام البكر بأن

سكوتها كافٍ، [وشرطه](1) بعض المالكية (2)، واتفق أصحاب مالك على استحبابه، وقال ابن شعبان منهم: يقال لها ذلك ثلاث مرات إن رضيت فاصمتي وإن كرهت فانطقي، قال عبد الملك: ويطال المقام عندها لئلا تخجل فيمنعها ذلك من المسارعة إلى الإِنكار، وروى محمَّد عن مالك أن إنكارها بالقول لا بالصمت، وقال ابن الجلاب: إن نفرت أو بكت أو قامت أو ظهر منها ما يدل على [الكراهة لم](3) تنكح [(4)].

وعند الشافعية: يحصل الغرض ضحكت أو بكت إلَّا إذا بكت مع الصياح وضرب الخد فإنه لا يكون رضا.

الوجه الرابع: الحديث دال أيضًا على اشتراط استئمار الثيب في نكاحها وهو بالنطق، وعن الحسن (5) أن للأب إجبارها وهو شاذ فإن كانت صغيرة لم تزوج عند الشافعية لأن عبارتها ملغاة خلافًا للحنفية.

وعند المالكية ثلاثة أقوال في افتقار أبيها إلى إذنها. ثالثها: يفتقر ما لم تبلغ فتسقط، وسواء زالت البكارة بوطىء حلال أو حرام أو شبهة ولا أثر لزوالها بلا وطء لسقطة أو أصبع أو طول

تعنيس -وهو الكبر- على الأصح عندهم وفيه نظر [لأنها لم تمارس الرجال وهي على بكارتها وحيائها وكذا في الوطىء في الدبر](1).

الخامس: الحديث دال أيضًا على اشتراط الولي في النكاح وفي المسألة مذاهب:

أحدها: يشترط وهو مذهب مالك والشافعي وأحمد وهو قول جماعة من الصحابة والتابعين، وعن مالك أنها إن كانت دنيئة زوجت نفسها وإن كانت شريفة فلابدَّ من الولي.

ثانيها: لا، مطلقًا بل لها أن تزوج نفسها بغير إذنه وهو قول أبي حنيفة.

ثالثها: يجوز أن تزوج نفسها بإذن وليها ولا يجوز بغير إذنه، قاله أبو ثور.

رابعها: أنه يتوقف صحته على إجازته، قاله الأوزاعي وأبو يوسف ومحمد بن الحسن.

خامسها: يشترط في تزويج البكر دون الثيب، احتج الأولون بقوله تعالى:{فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ} (2)، قال الشافعي (3): وهي أصرح دليل على اعتباره وإلَّا لما كان لعضله معنى، والحديث

الصحيح المشهور: "لا نكاح إلَّا بولي"(1)، حسنه الترمذي وصححه البخاري وابن المديني وهو مقتضٍ لنفي الصحة وبالحديث الآخر الصحيح. "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل" ثلاث مرات (2)، حسنه الترمذي وصححه ابن حبان (3) والحاكم (4)، وقال: على شرط الشيخين، وقال ابن معين: إنه أصح ما في الباب.

قلت: وهو حديث كثير الفوائد استنبط الشافعي منه خمسة وثلاثين حكمًا ذكرها أصحابنا عنه في تعاليقهم.

واحتج داود: بحديث ابن عباس الثابت في "صحيح مسلم" أنه عليه الصلاة والسلام قال: "الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن في نفسها وإذنها سكوتها"(5).

وأجاب أصحابنا [عنه](1): بأنها "أحق" أي شريكة في الحق بمعنى أنها لا تجبر وهي أيضًا "أحق" في تعيين الزوج، وناقض أيضًا مذهبه في تفرقته المذكورة فإنه إحداث قول ثالث في مسألة مختلف فيها لم يسبق إليه ومذهبه أنه لا يجوّز إحداث مثل هذا (2).

واحتج أبو حنيفة بالقياس على البيع وغيره فإنها تستقل فيه بلا ولي (1)،

وحمل الأحاديث المذكورة في اشتراط الولي على الصغيرة، وخص عمومها بهذا القياس وتخصيص العموم بالقياس جائز عند كثير من أهل الأصول (1).

واحتج أبو ثور (1) بالحديث السالف: "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل"، ولأن الولي إنما يراد به ليختار كفؤًا ولدفع العار، وذلك يحصل بإذنه.

ورد مذهبه: بأن إذن الولي لا يصح إلَّا لمن ينوب عنه، والمرأة لا يصح أن تكون نائبة عنه، لأن الحق عليها كالوكيل لا يجوز أن يبيع من نفسه.