‌الثالث: في المخلص عنه - فصول البدائع في أصول الشرائع - جـ ٢

المراد به مجهول الحكم إذ لا يثبت بأدلة الشرع الجهل أو الشكَّ بل معلومه الحكم وهو ضم التيمم إلى الوضوء به وكذا في الخنثى المشكل وجب تقرير الأصول عملا بما هو الأحوط من جعله ذكرًا وأنثى كما عرف في كتاب الخنثى وكذا في المفقود كما مر.

النظائر من المسائل مسافر معه إنآن أحدهما نجس والآخر طاهر اشتبه عليه بتحرى لا للوضوء خلافًا للشافعى رضي الله عنه بل يتيمم بناء على أنه طهارة مطلقة حين العجز فلم يقع الضرورة المجوزة بشهادة القلب كما في تعارض النصين بل للشرب إذ لا بدل للماء في حقه كما في اشتباه ثوبين طاهر ونجس أو جهة القبلة إذ لضرورة عدم اتحلف فيهما يعمل بالتحرى لا بالحال كما في تعارض القياسين.

ولا ينقض التحرى باليقين بعده لحدوثه بعد إمضاء حكم الاجتهاد كنص نزل بعد العمل بالقياس كما في اقتداء أسارى بدر أو إجماع انعقد بعده بخلاف نص موجود ظهر بعده لأن اتحطأ فيه للتقصرِ في الطلب.

ثم لو خالفه التحرى الثاني في المستقبل يعمل به حتى في خلال الصلاة إن قبل المشروع الانتقال كأمر القبلة حيث انتقل إلى الكعبة ثم إلى جهتها للبعد وكذا سائر المجتهدات كما في تكبيرات العيد يعمل المجتهد برأيه الثاني لأن تبدله بمنزلة النسخ يعمل في المستقبل لا في الماضي وإن لم يقبله لا يعمل كما في الثوبين لأن النجاسة المتعينة بالرأى الأول لا يقبل الانتقال ما لم يتيقين بطهارته فالأول كالطلاق في محل مبهم لبقاء ملك التعيين وخياره والثاني كطلاق معين من المرأتين نسىء إذ لا خيار له بالجهل لأنه يؤدى إلى صرف الحرمة عن محلها المتعين.

‌

‌الثالث: في المخلص عنه

لا بالترجيح أي دفعه وبيان أنه غير واقع ولأن التعارض للتناقض الذي يتضمنه يندفع بما يندفع به من بيان أنه غير واقع ولأن التعارض للتناقض الذي يتضمنه يندفع بما يندفع به من بيان تعدد النسبة وهذا غير دفعه من جهة الدليل وترجيح أحدهما ببيان أنه أفوى فلا يعبتر الآخر كالمحكم مع المجمل حتى لا يعارض قوله {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]، وقوله {وَحَرَّمَ الرِّبَا} [البقرة: 275]، ومع المتشابه فلا تعارض قوله تعالى:{لَيْسَ كَمِثْلِهِ شَيْءٌ} [الشورى: 11] وقوله تعالى: {الرَّحْمَنُ عَلَى الْعَرْشِ اسْتَوَى} [طه: 5].

وكالمشهور وخبر الواحد فلا يعارض السنة المشهورة حديث القضاء بالشاهد واليمين ونحو ذلك كما إذا كان أحد النصي محتملا للمخصوص فيخصص بالآخر الغير

المحتمل كما خصص قوله تعالى: {فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا} [المائدة: 38] بقوله تعالى في المستأمن: {ثُمَّ أَبْلِغْهُ مَأْمَنَهُ} [التربة: 6] وقوله عليه السلام "من نام عن صلاة"(1) الحديث بحديث النهى عن الصلاة في الساعات الثلاث.

والمتعارف فيما نحن فيه وجوه:

1 -

من جهة الحكم وهذا نوعان:

الأول: بالتوزيع بإضافة ثبوت بعض أفراد الحكم إلى دليل ونفيه إلى آخر كقسمة المدعى بين المدعين المبرهنين.

والثاني: بيان مغايرة حكمى الدليلين كأن يكون أحدهما دنيويًا والآخر عقبويًا كآيتى اليمين في البقرة {وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا كَسَبَتْ قُلُوبُكُمْ} [225] وفي {بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ} [89]، فالأولى تقتضى المؤاخذة بالغموس لأنها مكسوبة أي مقصودة والثانية تنفيها لأنها لم تصادف محل عقد اليمين وهو الخبر الذي فيه رجاء الصدق فيدفع بأن المواخذة التي في المائدة دنيوية لتفسيرها بالكفارة والتي في البقرة مطلقها فينصرف لإطلاقها في الأخروية ولأن المنوط بالعزيمة هو العقاب لا وجوب الكفارة فإن اليمين مما هزله جد واللغو الذي قوبل بالمكسوبة أعني الغموس والمعقودة بحسب الآيتين فأريد به الخالي عن الكسب والعقد لا مؤاخذة فيه أصلًا لوقوع الفعل في سياق النفي لا كما فعل الشافعي رضي الله عنه من حمل العقد على القصد كما في قوله:

عقدت على قلبي بأن أترك الهوى

…

فصاح ونادى أنني غير فاعل

وحمل المطلق في المقيد لما بين كلا منهما خلاف الأصل. قبل كسب القلب مفسر والعقد مجمل فيحمل عليه.

قلنا العقد في القصد مجاز لإفضاء العزم إلى الربط فليس مجملا ولئن سلم فمطلقة لا عقد اليمين على أنا نقول فيه عدول على الحقيقة العرفية العامة لا الشرعية كما ظن بلا ضرورة أعني في عقد اليمين فلا يرد أنه بمعنى ربط القلب أشهر في اللغة من مصطلح الفقه.

وأيضًا اعتبار القصد لغو في وجوب الكفارات كما في القتل والظهار فكذا هنا فلا يرد أنه غير مسلم في حقوق الله تعالى لا سيما التي فيها معنى العبادة.

2 -

من جهة الحال بأن يحمل كل على حال حمل آية {حَتَّى يَطْهُرْنَ} [البقرة: 222]،

مشددًا ومخففًا على انقطاع ما دون العشرة لإيجاب الاغتسال حقيقة أو حكمًا بلزوم شيء من أحكام الطاهرات لتأكيد وعلى انقطاع تمامها لعدمه إذ لا يجوز تأخير حق الزوج بعد القطع بانقطاعه إلى أوان الاغتسال وكذا حمل {فَإِذَا تَطَهَّرْنَ} [البقرة: 222] على معنى طهرن ح ليتوافقا ولم يعكس إذ لا قطع بانقطاَعه في الأول فهو المحتاج إلى تأكيده وكمل آية {وَأَرْجُلَكُمْ} [المائدة: 6]، خفض ونصبا على لبس الخف والعرى عنه.

وفيه بحث لأن كونه مغيا إلى الكعبين ينافيه فإن المسح لم يضرب له غاية في الشريعة.

والحق أن المراد غسل الرجل والجر للمجاورة كما في قول زهير:

لعب الرياح بها وغيرها

…

بعدي سوا في المور والقطر

لا أنه ممسوح والنصب للعطف على موضع المجرور كما في قوله

يذهن في نج وغورًا غابرا

لو أطلق المسح المقدر الذي يقوم حرف العطف مقامه مجازا وإنما عطف على الممسوح تحذيرًا عن الإسراف المكروه لأن الرجل مظنته كأنه قال إلا خفيفًا شبيهًا بالمسح.

وذلك أولًا لحديث الغاية.

وثانيًا: لموافقة الجماعة فإن النبي عليه السلام وأصحابه كانوا يغسلونه.

وثالثًا: لتحصيل الطهارة فإنه بالإسالة.

ورابعًا: للخروج عن العهدة بيقين فإن الإسالة فيها الإصابة والزيادة.

وخامسًا: لأن المسح عند المحققين ثابت بالسنة ولذا قال أبو حنيفة رضي الله عنه ما

قلت بالمسح على الخفين حتى جاءني فيه مثل فلق الصبح ويشعر بعدمه في الكتاب.

3 -

من جهة الزمان حقيقة فالمتأخر ناسخِ كآيتى {وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} [الطلاق: 4]، {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ} [البقرة: 234] الآية قال ابن مسعود رضي الله عنه من شاء باهلته أن سورة النساء القصرى نزلت بعد الطولى محتجًا به على علي رضي الله عنه في قوله بأن الحامل المتوفى عنها زوجها تعتد بأبعد الأجلين أو دلالة كما يجعل الحاظر مؤخرًا عن المبيح نقلا بالحديث وعقلا بأنه لو قدم لتكرر التغيير والأصل في كل حادث عدمه ولا غبار عليه سواءكان رفع الإباحة الأصلية نسخا بأن ثبت تقدم دليل دال على إباحة جميع الأشياء نحو {خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعًا} [البقرة: 29]، على نصوص التحريم أو لم يكن وهو المراد بتكرر النسخ هنا وذلك لأصالة الإباحة في زمان الفترة قبل شريعتنا لا في أصل وضع الخلقة فإنا لا نقول بها إذ

الناس لم يتركوا سدى في زمان فإن أبا البشر عليه السلام كان صاحب الشرع ولم يخل قرن بعده عن دليل سمعى لقوله تعالى {وَإِنْ مِنْ أُمَّةٍ إِلَّا خَلَا فِيهَا نَذِيرٌ} [فاطر: 24]، لكن إباحة الفترة هى بمعنى عدم العقاب على الفعلً قبل أن حَرمه الشرع أو على الترك قبل أن أوجبه لا بمعنى الإباحة الشرعية وهي ثابتة بقوله تعالى:{خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعًا} [البقرة: 29] يدل على إباحة جميع الأشياء شرعًا فيخص من عمومها ما ليس بمباح وذلك لأنه إن كان متأخرًا عن نصوص التحريم كان ناسخًا لها فلا تحريم وأنه خلاف الإجماع وإن كان متقدمًا ما فقد ثبت الإباحة الشرعية في الكل وتكرر النسخ حقيقة فإن كان مقارنًا يخص كما قلنا ويبقى الباقي على الإباحة الشرعية.

لا يقال معنى الآية خلق الكل للكل لا كل واحد لكل واحد كما ذكر في تفسير البيضاوي.

لأنا نقول خلاف الظاهر فإن استغراق مثل هذا الجمع بمعنى كل فرد لا بمعنى مجموع الأفراد وكذا استغراق من وما كما مر فلذلك يحرم الضب والضبع والسلحفاة والثعلب والقنفذ والحمار لتعارض المبيح والمحرم ولا يقتض حرمة لحم الحمار نجاسة سؤره كما في الهرة فلا ينافيه طهارة سؤره.

أصل مختلف فيه:

رجح الكرخي المثبت وهو الذي يبقى العارض وبنفي الأصل لأنه أقرب إلى الصدق لاعتماد الحقيقة كما في الشهادة، وقال عيسى بن أبان يتعارضان لاستوائهما شروطًا فيطلب الترجيح من جهة آخر.

واختلف عمل أصحابنا في تعارضهما فعملوا في خبر زينب بنت النبي عليه السلام أنه ردها إلى زوجها أبي العاص بنكاح جديد أو بالأول وخبر بريرة رضي الله عنها أنها أعتقت وزوجها حرًا وعبد وفي الجرح والتعديل بالمثبت للعارض حتى أثبتوا الفرقة بتباين الدارين خلافًا للشافعى رحمه الله.

وأما في خبر ميمونة رضي الله عنها أنه تزوجها وهو حلال بسرف أو محرم واتفقت الروايات أن النكاح لم يكن في الحل الأولى إذ رواية أنه عليه السلام بالمدينة قبل أن يحرم غير ثابتة حتى لم يقبل بها أحد الفريقين فلم يعتبرها وكذا في مسائل كتاب الاستحسان من الخبر بالطهارة والحل وغيرهما فبالنافي للعارض أي خبر الإحرام والطهارة والحل.

والحرف الكلي فيه أن النفي إن كان مما يعرف بدليله أو اشتبه حاله وعرف اعتماد

الراوي على دليل المعرفة كان النفي مثل الإثبات وإلا فلا.

ولذا قال محمَّد رحمه الله في السير الكبير فيمن ادعت على زوجها أنه قال المسيح ابن الله فقال قلت هو قول النصارى أو قالت النصارى كذا وهي لم تسمعه فالقول له مع يمينه فلا تبين لإنكاره.

وكذا لو شهد الشاهدان إنا سمعنا ذلك منه ولم نسمع ما زاده ولا ندرى أقاله أم لا لم تقبل أيضًا وكان القول قوله أما لو قالا لم يقل غيره قبلت ووقعت الحرمة لصدور نفيهم عن دليل إذ ما لا يسمع دندنة وليس بكلام وأما نفى السماع فبناه على عدم العلم بالإثبات وعلى الاستصحاب والقاضى مثلهم فيه فوجوده كالعدم وكذا إذا ادعى الاستثناء في الطلاق في الصور الثلاث.

وأما النفي المحتمل لأن يعرف بدليله وأن يعتمد مخبره على ظاهر الحال كالمخبر على طهارة الماء المعين فيجب السؤال والتأمل في حال المخبر فإن علم اعتماده على أصالة الطهارة لا يعارض الإثبات وإن علم اعتماده على الدليل الموجب للعلم به كاخذه من البحر وحفظه إلى الآن يعارضه فيترجح بالاستصحاب لأنه مما يصلح مرجحًا في موضعه وعلى هذا الحرف يدور صحة الشهادة على النفي وعدمها إذا تقرر.

فالنفي في خبر زينب وبريرة رضي الله عنهما وفي التعديل مما لا يعرف بالدليل بل بظاهر الحال المستصحبة أن زينب كانت منكوحة وزوج بريرة كان عبدًا وإن المزكي يبني على عدم علمه بما يجرح العدالة فرجح الإثبات لابتنائه على دليل العلم وفي خبر ميمونة وسائل الاستحسان مما يعرف بدليله كهيئة المحرم وأخذ الماء والطعام من معدنهما الشرعي فتعارضا فرجح النفي فيه برواية ابن عباس رضي الله عنه أنه عليه السلام تزوج ميمونة بنت الحارث وهو محرم إلى آخر القصة عن رواية زيد بن الأصم أنه تزوجها وهو حلال لفضل الأول في ضبطه وإتقانه ورواية القصة على وجهها ولأن عمر رضي الله عنه كان يقدمه على كبار من الصحابة وفيها بأصالة الطهارة والحل.

تتمة: إذا زاد أحد الخبرين على الآخر يؤخذ بالمثبت للزيادة إن دخد راوى الأصل كخبري المخالف المروين عن ابن مسعود رضي الله عنه فلا يجري التخالف إلا عند قيام السلعة.

وقال محمَّد والشافعى يعمل بهما لإمكانه.

قلنا لما الخد راوى الأصل لم يثبت كونهما خبرين بالاحتمال لأن الظاهر ح أن حذف الزيادة لقلة ضبط الراوي وغفلته وإن تعدد الراوي يعمل بهما كالمطلق والمقيد في الحكمين كما روى أنه عليه السلام نهى عن بيع الطعام قبل القبض وقال العتاب بن أسيد