‌الأول: في حكم مطلقه وضعا - فصول البدائع في أصول الشرائع - جـ ٢

كونه قرآنًا من عدل مثله بعيد. وعن الثاني أن خطأيته بالنسبة إليه ممنوعة لجواز أن يتواتر عنده أو يشافه بقرآنيته وبالنسبة إلينا لا يرفع الثقة ولئن سلم فالخطأ في قرآنينه، ويجوز أن يكون مقصوده خبريته لهم أنه ليس بقرآن وشرط صحة العمل بالخبر نقله خبرًا ولا عبرة بغيرهما قلنا لا نعلم الثاني والإجماع فيه كيف والاعتماد على نقل الثقة في إلحاقه بالقرآن أقوى.

‌

‌الفصل الأول في الخاص

وفيه مقامات:

‌

‌الأول: في حكم مطلقه وضعًا

هو تناول مدلوله يقينًا، أي: في ذاته وقطعا أي للمحتمل وهو إرادة الغير أو لاحتمال البيان كما في المجمل أو المجمل أو لمطلق الاحتمال الناشئ عن الدليل وأيًّا كان لا ينافيه احتمال المجاز حيث لا قرينة لعدم دليله خلافًا لمشايخ سمرقند ومذهبهم مردودٌ باتفاق العرف فبيانه وحقيقته إثبات الظهور ولازمته ازالة الخفاء أما إثبات الثابت وإزالة الزائل وعليه أصول وفروع ونقصان لهما منوع فالأصول منها أن اسم العدد لا يحتمل الأقل والأكثركالواحد لا يحتمل العدد فثلاثة قروء حيض لا أطهار كما عند الشافعي وإلا فعدة الطلاق الشرعي الواقع في الطهر إن احتسب كما هو مذهبه قرآن وبعض الثالث وإن لم يحتسب فثلاثة وبعفى الرابع وبعض الطهر ليس به إذ لا يراد المسمي وإلا لانقضى بثلاث ساعات وإن شرط تحلل الدم بين أفراده فبساعة من الثالث وأشهر عام أو واسطة تجوز فيه بإرادة البعض كما في قوله تعالى: {وَإِذْ قَالَتِ الْمَلَائِكَةُ} [آل عمران: 42]، وإتمام الحيضة الرابعة في عدة المطلقة أثناء الحيض لضرورة تكميل ما لا يجزئ ولذا صارت عدة الأمة قرءين وقطح يد العبد السارق مع إن الرق منصف، ولا يطلق في أنت طالق إذا حضت نصف حيضة حتى يطهر كما في حيضة بخلاف إذا حضت، وتاء الثلاثة للفظ القرء، ومذهبنا مؤيد بقوله عليه السلام "دعي الصلاة أيام أقرائك" (1) مع قوله وعدتها حيضتان وبالاستبراء فإنه بحيضة وبالاشتقاق كما مر. ومنها: أن إلحاق الشيء به فرضًا لأنه يوجب رفعًا لحكم شرعي كزيادة جزء للتخيير أو ركن أو شرط حيث يرفع حرمة ترك الأصل وإجزائه نسخ خلافًا للشافعي وسيجيء بخلاف زيادة عبادة مستقلة فلا يجوز إلا بما يجوز النسخ به فلا يلحق فرضا في أن لا يجوز الصلاة بدونه لا في أن يكفر جاحده.

تعديل الأركان وهو الطمأنينة في الركوع والسجود بأمرهما بقوله عليه السلام للأعرابي قم فصلي فإنك لم تصلي" (1) ثلاثًا لأن الركوع ميل عن الاستواء بما يقطعه حتى لو كان إلى القيام أقرب من الركوع لم يجزه والسجود وضع الجبهة على الأرض ولا فاتحة بأمر القراءة بقوله عليه السلام لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب ووقوعها فرضًا حين الاقتصار ليس بذلك كسائر السور لأن ذا من حيث قرآنيتها فلا ينافي وجوبها من حيث الخصوصية ولا الطهارة بأمر طواف الزيارة لقوله عليه السلام "ألا لا يطوفن بهذا البيت محدث ولا عريان" (2) وقوله الطواف صلاة فإنه الدوران حولها وهو في نفسه معلوم وإن كان مجملا في حق المبالغة المنصوصة حيث يحتمل العدد والإسراع وفي حق الابتداء إذْ لا بد لتحقق الحركة وتعينها الواجب شرعًا منه وتعينه فالتحقيق خبر العدد والابتداء من الحجر بيانًا ولذا لا يعتبر ما قبله في رواية الرقيات والطهارة أمر زائد، كأمر المسح مجمل في حق المقدار لأنه إمرار وتفسيره بالإصابة لدفع الإسالة خاص في حق التثليث وتعين الناصية أو لأن خبر الأشواط السبعة متواترٌ غير أن التقدير يحتمل أن يكون للاعتداد والإكمال فأخذنا الثاني لتيقنه وجوزنا بأكثرها لقيامه مكان الكل لترجح جانب الوجود كالاقتداء في الركوع ونية التطوع بالصوم قبل الزوال وقد روي إن الابتداء من غير الحجر مكروه لأنه ترك سنة لا باطل.

أما وجوب إعادة طواف الجنب والعريان والمعكوس فليس لعدم جوازه عندنا حتى يكون مجملا لمعنى زائد ثبت شرعًا كالربا بل لنقصانه الفاحش وجوب إعادة الصلاة المنقوص واجبها سهوًا ولذا ينجبر بالدم إنجبارها بالسجدة فهذه الثلاثة عندنا واجبة ورواية ابن شجاع في الطهارة محجوجة بوجوب الدم، وعند الشافعي فرضٌ ولا الولاء بما روي إنه عليه السلام كان يوالي في وضوئه كما شرط مالك رحمه الله والترتيب بقوله عليه السلام:"ابدأوا بما بدأ الله به"(3)، والنية بقوله عليه السلام:"الأعمال بالنيات"(4)، كما شرطهما الشافعي رحمه الله والتسمية بقوله عليه السلام: "لا وضوء لمن لم يسم

الله" (1) كما شرطها الطاهر به بأنه الوضوء لأنه غسل ومسح واشتراط النية في التيمم لإشارته، والمفهوم من ترتب الحكم على المشتق عليه مأخذ؛ لا وجوب نية العلية لا سيما في الشرط الذي شأنه أن يعتبر وجوده كيفما كان لا قصدًا كستر العورة واستقبال القبلة فوجوب النية في كفارة القتل لدفع المزاحمة فهذه تعنيه، ولا التغريب بقوله عليه السلام "البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام" (2) بأمر الجلد فإنه لكونه جزاء كاف أو كل المذكور بل ذلك على تقدير ثبوته بطريق التعزيز منسوخٌ كالرجم بالحجارة دليله قول على رضي الله عنه كفي بالنفي فتنة، وحلف عمران لا يقيم النفط حين ارتد من نفاه، ولذا لم يجعل التغريب واجبًا أو سنةً أو لأن خبره غريب مع عموم البلوى وفي ما بين القبيلين فرق ما بين تبع لأصل وتبعه رعاية لمنازل المشروعات وربما يقرر بأن الإلحاق بالفرضية إذا بطل يصار إلى أقرب المنازل منها هي الوجوب إن أمكن بأن كان الملحق به مقصودًا لذاته كالصلاة والحج؛ لأن الظن يوجب العمل وإلا كأن كان مقصودًا لغيره كالوضوء فإلى السنية إذ لا يمكن جعله واجبًا لعينه بمعنى إثم تاركه لأنه مما يسقط كله بلا إثم بسقوط الغير، ولا واجبا لأجل الصلاة بمعنى عدم جوازها إلا به وإلا لترجح على واجب الصلاة وساوى فرض الوضوء على تقدير عدمها ولا بمعنى أثم المصلي لتركه مع جواز صلاته وإلا لساوى واجب الصلاة واقتضى سهوه جائزا، وإن أريد إثم ما فذا بالسنية كما جاز الوعيد على النقيض عن الثلاث وهذا سر أن أبا حنيفة رحمه الله لم يجعل في الوضوء واجبا وقيل لتفاوت درجات الأدلة فإنها أربعة قطعى الثبوت والأدلة وقطعي أحدهما وظنهما:

فالأول: كالنصوص المتواترة تثبت الفرضية والمتوسطان كالآيات المؤولة وأخبار الآحاد القطعية الوجوب والرابع كالأخبار المؤولة السنية، ومن سوى فقد سهى من وجهين كمن سوي بين شريف وخسيس فخبر التعديل للتكرار والفاتحة لشهرته والطهارة للمبالغة من الثالث وهكذا كان غسل اليد ابتداءً للمبالغة في حديث المتيقظ ولكونه مقدمة لولا تعليل آخر الحديث وطهارة العضو حقيقة وحكما ووروده فيما ليس مقصودا لذاته وغيرها من الرابع فخبر الولاء؛ لأن المواظبة ليست دليل الوجوب مطلقًا فإنه عليه السلام واظب على المضمضة والاستنشاق بل هو المواظبة بلا ترك فيما هو مقصودا لذاته وخبر النية مشترك الدلالة لإضمار فيه وخبر الترتيب والتسمية معارض ومستعمل في نفى الفضيلة.

ويرد على الثالث والرابع طردًا وعكسًا وجوب الفاتحة وضم السورة فإن استعمال مثل حديثهما في نفي الفضيلة شائع والمجاز الشائع قادحٌ في القطع باعترافه كما في التسمية، وسنية تخليل اللحية والأصابع الثانية بالأمر القطعي الدلالة لا سيما مع اقترانه بالوعيد وفي أمثلته سعة، ويمكن الجواب بأن القواعد الأربع أصول يجوز العدول عنها لدليل كضعف قرنية المجاز في حديثهما وكشهرته فيهما وتكرر وروده في الفاتحة بخلاف حديث التسمية، وكورود حديثي التخليلين فيما ليس مقصودًا لذاته وهذا كحديث السعي فإنه من حيث كونها مصدرًا بالكتب ومعجزًا بالأمر يصح دالا على ركنيته بيانا لمجمل الحج كما قال الشافعي، لكن صيغة الإباحة في قوله تعالى:{فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِ أَنْ يَطَّوَّفَ بِهِمَا} [البقرة: 158]، أوجب العدول عنه فقلنا بالوجوب إما لأنه أقرب المَنازل أو فيه الإجماع أو الجمع بين دليلي الركنية والإباحة ومنها أن الخلع طلاق فيزيد به عدده لأنه تعالى بدأ بفعل الزوج وهو الطلاق ثم جمعهما في أن لا يقيما ثم أفرد فعل المرأة وهو الاقتداء بالذكر ففيه بيان بطريق الضرورة أن فعله ما سبق كما في قوله تعالى:{وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ} [النساء: 11].

وسبب نزول الآية يفصح عن أنه الخلع لا الطلاق على المال ولا الرجعي ولا يلزم منه زيادة الطلاق على الثلاث مع سبق الطلقتين إذ ليس كل ذكر لبيان الوقوع والإلزام قطعا بل لبيان الشرعية ويحتمل أيضًا أن يكون تنويعًا للثاني إلى الخلع وغيره ويصدق عليه الطلاق بعوض أو للثالث المستفاد من التسريح على ما روي أو زرين عنه عليه السلام ويكون فإن طلقها بيان حكم الثالث، وفيه بعد الخروج الفاء عن التعقيب.

وقال الشافعي رضي الله عنه أولًا فسخ لأنه يحتمله كما بخيار عدم الكفاءة والعتق والبلوغ عندكم كالبيع قلنا تمامه لا نقبله وهذه الصور امتناع قبله والفروع منها أن الصريح يلحق البائن خلافًا للشافعى رضي الله عنه ويتحقق في المختلفة رواية واحدة وفي المطلقة على مال إحدى الروايتين عنه ولا يري البينونة في غيرهما له زوال النكاح كما بعد العدة.

قلنا فاء التعقيب في فإن طلقها المرتبة له على الخلع الذي هو أحد نوعي فعل الزوج المذكور في صدر الآية وذلك عين وصله يصدر الآية كما ذكره المفسرين؛ لأن وجود النوع والجنس واحد ذهابا إلى أن المراد به التطليق الشرعي مرة بعد مرة لا الرجعي وإلا لم يكن هذا أحد نوعية تفيد شرعيته عقيب الخلع؛ لأن بيان حكمه الخاص يستدعيها وحديث أبي سعيد الخدري يويدها فن وصله بصدر الآية بحيث فصله عن الاقتداء فقد

أبطل التركيب، وهذا لا ينافي كون الطلقة الثالثة مستفادة من التسريح ولا تقتضى عدم مشروعيتها إلا بعد الخلع كما ظن فقبله أما بالتسريح أو لكونه مرتبا على صدر الآية، وهو أعم أو بالإجماع، أو بحديث العسيلة ومنها أن المفوضة تستحق مهر المثل بنفس العقد لا بالوطء فلو مات قبله أو طلق بعده يجب كلا وقبله متعة لا يزيد على نصفه وعند أكثر الشافعية به فلو مات أو طلق قبله فلا شيء وبعده يجب كلا واتفقا أنه إذا فرض فات أو طلق بعده يجب كمال المفروض وقبله نصفه لهم إنه خالص حقها، فيتمكن من نفيه ابتداء كما من إسقاطه انتهاء، قلنا: الماء في أن تبتغوا بأموالكم حقيقته الإلصاق بنص العربية، ففى غيره مجاز ترجيحًا له على الاشتراك فلا ينفك الطلب، أي: بالعقد الصحيح لا بالإجارة والمتعة لقوله تعالى: {غَيْرَ مُسَافِحِينَ} [النساء: 24]، ولا بالنكاح الفاسد لتراخي وجوب المهر فيه إلى الوطء إجماعا عن المال وسائر النصوص المطلقة، وإن كانت مطلقة محمولة على المقيد لاتحاد الحكم والحادثة ككفارة اليمين.

وكما في اشتراط الشهود وحرمة جمع غير الأختين كلاهما بالخبر المشهور والمهر وجوبا حق الشرع إبانة لشرف المحل؛ ولقوله تعالى: {فَرَضْنَا} على وجه، وإنما يصير حقها حالة الملك فتملك الإبراء دون النفي، ومنها: أن المهر مقدر شرعًا بمقدار بعينه معلوم عند الله يظهر باصطلاح الزوجين أو المماثلة كالقيم الظاهرة بالتقويم وكخصال كفارة اليمين فلا يجوز أقل من عشرة دراهم (1).

وعند الشافعي رضي الله عنه كل ما يصلح ثمنًا يصلح مهرًا (2)؛ لأنه حقها فالتقدير إليها، قلنا قوله تعالى:{مَا فَرَضْنَا} [الأحزاب: 50]، أي قدرنا من مهور النساء وأعواض الإماء كما فسر به البعض يفيد أن المتولي لتقديره صاحب الشرع لكن لكونه مجملا في تعيين المقدار بالنسبة إلينا بينه حديث جابر رضي الله عنه من حيث نفي نقصانه أو قياسه على نصاب السرقة بجامع بدليه العضو وتقدير العبد امتثال به ظاهرًا به من حيث كونه فوق ما دون العشرة وباطنا بإظهار ما عينه في عمله فلا يلزم جواز الاصطلاح على ما دونها ولكون التقدير نافيا للنقصان كمقادير الزكاة لا الركعات جاز الزيادة، وقد مر أن المهر وجوبا حق الشرع إبانة للشرف بالتقدير بماله خطر قبل حقيقة الفرض القطع كما في سورة النور من الكشاف ففي التقدير مجاز كالبيان والإيجاب ولئن سلم فمشترك بينهما مع أن حمله على الإيجاب أولى هنا لوصله بولي، وإذ لم يقدر على المولي للإماء

شيء وجوابه أن في التقدير حقيقة شرعية وإن كان مجازا لغويا لاشتهار استعماله إلى أن استغنى عنه القرنية لقوله تعالى: {أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً} [البقرة: 236]، والفرائض وفرض القاضي، ففي سائر المعاني مجاز ترجيحًا له على الاشتراك فوصله بولي لتضمين معنى الإيجاب والمقدر في الإماء الأعواض كما مر لا النفقة والكسوة غير إن تقدير العوض لم يبين أصلًا فافترقا في جواز القلة ولئن سلم كونه حقيقة في الإيجاب إذ لم يشتهر في غيرهما شرعا لكنه يستلزم تقديرًا فلا محيص عن الإجمال في جعل التقدير كالشافعي أو اختيار الترك والإيجاب في المهر كمالك القائل، بأن نفي المهر يفسده كنفي الثمن إلى

العبد فقط أبطله.

ونقصان أحدهما قول محمَّد والشافعى لأن قولهما بمحلية الزوج الثاني وهدمه دون الثلاث إبطال لقوله حتى ينكح؛ لأن غاية الحرمة منهية لها ولا إنهاء قبل الثبوت إذ نهاية الشيء لتوقفها من حيث هي غاية عليه توقف البعض من حيث هو بعض على الكل تلغو قبله في حكم الإنهاء كما لو حلف لا يكلمه في رجب حتى يستشير أباه فاستشاره قبل رجب لغت حتى لو كلمه في رجب قبلها حنث، ولأن الثبات ضد المغيا لا أثر للغاية فيه فالثابت بعدها الحل السابق كحل الأكل بعد الليل ولئن سلم فالحل فيما دونها ثابت وإثبات الثابت محال وجوابه أن محليته لم تثبت بالأية بل بإشارة حديثي العسيلة واللعن فحديث العسيلة لشهرته يزاد به على الكتاب فزيد الدخول بعبارته وفهم التحليل من إشارته فإن العود فيه وهو الرجوع إلى الحالة الأولى التي هي الحل أمر حادث بعد الدخول لأن عدمه غيابه فيضاف إليه والمستند إلى السبب الأصلي هو الحل الأصلي لا الحاصل

بالعود إليه بل هو إلى سبب العود وهذا إذا كان النكاح في الآية لمعنى العقد لا الوطء كما اختاره المتأخرون وإلا فالدخول بالآية وهو مختار متقدمي أصحابنا لأنه وإن سلم اشتماله على مجازين لغوين في النكاح، والزوج أولى من ارتكاب المجاز العقلي في إسناد الوطء إليها ولو لمعنى التمكين إذ لا يكاد يستعمل كالراكب في المركوب، بخلاف الزنا فإنه اسم للتمكين الحرام ومع نساء لا يفيد لأن التمكين لا ينهي ولا يستلزم الوطء، وحديث اللعن وإن كان من الآحاد أثبت التحليل لأنه ليس زيادةً تكون نسخًا لأن التحليل محقق للإنهاء لا رافع له يوجه، ورفع الشيء قد يكون بإثبات ضده، فلا ينفي كونه غاية كـ {حَتَّى تَغْتَسِلُوا} [النساء: 43] و {حَتَّى تَسْتَأْنِسُوا} [النور: 27] وكالليل مع النهار واللعن غير قادح؛ لأن سببه للمحل شرط التحليل أو قصد تغير المشروع حيث لم يتزوج للتناسل، وللمحلل له تسببه والمسبب شريك المباشر، والأليق أن الغرض من إثبات خساستهما،

لأنه عليه السلام ما بعث لعانا ولما ثبت العود إلى الحالة الأولى لم يزل الحل إلا بثلاث طلقات كالأول فبعد الثلاث أثبت الحل الكامل وبعدما دونها كله ولم يكن إثبات الثابت بل زيادة حل كزيادة الحرمة في انعقاد ظهار ويمين بعده أو لم يزد على الثلاث، إذْ لا زيادة شرعًا فاقتضى ثبوت الحل الثاني انتفاء الأول كتجديد البيع بثمن أقل، أو تداخل العدتين ثم قولهما لأن فيه إعمال الكتاب والسنة جميعًا أولى بما فيه إهمال إحداهما.

وثانيهما: قول الشافعي رضي الله عنه إن مذهب في نقل عصمته المسروق إلى الله وهو المعنى ببطلانها على العبد حيث قلنا حكم السرقة قطع بنفي الضمان، فلو هلك عند السارق أو استهلكه قبل القطع أو بعده لا يضمن إلا في رواية الحسن، فيما استهلك بعده كإتلاف خير المسلم لقوله عليه السلام لا غرم على السارق بعد ما قطعت يمينه إبطال لخاص الكتاب به حيث جعل القطع جميع الموجب، ومع نقل العصمة يكون بعضه ولولا هذا الاعتبار لما ورد الإيراد؛ لأن إثبات حكم سكت عنه النص بخبر الواحد غير محذور ونحوه ما مر في زيادة التغريب على الجلد، فللشافعي رضي الله عنه: أن القطع لا ينفي الضمان صريحًا ولا دلالة لاختلافهما اسمًا ومقصودًا ومحلا وسببًا واستحقاقًا فلا يقتضي ثبوت أحدهما انتفاء الآخر فيثبت لعمومات الضمان. قلنا: نقلها بإشارة جزاء إما لفظا فلأن مطلقه عن جبر النقصان في معرض العقوبة يراد به خالص حقه تعالى، وهذا كذلك ولذا لم يكون كون الغصب القصاص مقيدا بالمثل ولم يملك الصنروق منه إثبات الحد وعفوه بعده ولم يورث وأشترط دعواه ليظهر السرقة ويسترد إن أمكن حتى لو وجد المظهر بلا ملك كفي كالمكاتب والمستعير والمستأجر والمستبضع والقابض على سوم الشراء والمستودع والمضارب والمرتهن ومتولي الوقف وسدنه الكعبة وكل جزاء يخلص بهتك حرمة خالصة له ليكون طبقها ومن ضرورته لخويل العصمة إليه، وإما معنى فلأنه مأخوذ من جزى أي قضي وأحكم أو جزءا، أي: كفي فيشير لإطلاقه إلى كماله المستدعي لكمال الجناية بكونها حرامًا لعينهاكشرب الخمر والزنا لا لغيره وإلا كانت مباحة في نفسهاكشرب عصير العنب لأحد والوطء حالة الحيض فيتحول العصمة إليه، وقد يجاب بإن كمال الجزاء يقتضي كون القطع جميع الموجب فلا يجب الضمان معه وهذا لا يحتاج إلى توسط كمال الجناية، وتحول العصمة فلا تناسب فأوجه منه أن القطع إن لم يكن جميع الموجب جاز زيادة نقل العصمةكزيادة التغريب عنده، وإن كان لم يجز زيادة الضمان بالعمومات إذْ لا تصح ناسخة لعدم قوتها أو تراخيها ولا مخصصة للخاص وههنا فوائد: