‌22 - باب حكم المفقود فى أهله وماله - فيض الباري على صحيح البخاري - جـ ٥

(1)

قال ابنُ رُشْد: أما اختلافُهم هل تَطْلق بانقضاءِ الأربعة أَشهر نفسها، أم لا تطلق؟ وإنما الحُكْم أن يوقف، فإِما فاء، وإما طَلّق. فإِنَّ مالكًا، والشافعي، وأحمد، وأبا ثور، وداود، والليث ذهبوا إلى أنه يوقف بعد انقضاء الأربعة الأشهر، فإِما فاء، وإما طَلق، وهو قول علي، وابن عمرَ، وإن كان قد رُوي عنهما غيرُ ذلك، لكن الصحيح هو هذا. وذهب أبو حنيفة، وأصحابُه، والثّوري، وبالجملة الكُوفيون إلى أنّ الطلاق يقع بانقضاء الأربعةِ أشهر إلَّا أن يوفيء فيها، وهو قولُ ابن مسعود، وجماعةِ من التابعين، وسبب الخلاف هل هو قوله تعالى:{فَإِنْ فَاءُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ} أي فإِن فاؤوا قَبل انقضاء الأربعة أَشهر، أو بعدها، فَمَن فَهِم منه قَبْل انقضائها، قال: يَقَعُ الطلاقُ، ومعنى العَزْم عنده في قوله تعالى:{وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ فَإِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ} أن لا يفيء حتى تنقضي المُدّة. فَمَن فَهِم من اشتراط الفيئة اشتراطَها بعد انقضاء المدة، قال: معنى قوله: {وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ} أي باللفظ {فَإِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ} الخ. "بداية المجتهد".

(1)

قال ابنُ رُشد: واختلفوا في المفقود الذي تُجهل حياتُه، أو موتُه في أرض الإِسلام؟ فقال مالك: يُضْرب لامرأتِه أربعُ سنين من يوم أن تَرْفع أَمْرَها إلى الحاكم، فإِذا انتهى الكَشْف عن حياته أو موته، فَجُهِل ذلك، ضَرب لها الحاكِم الأَجَل، فإِذا انتهى اعتدّت عِدْة الوفاة أربعةَ أشهر وعشرًا، وحلّت. قال: وأما مالُه فلا يورَث، حتى يأتي عليه من الزمان ما يُعلم أن المفقودَ لا يعيش إلى مِثْله غالبًا، فقيل: سبعون، وقيل: ثمانونَ، وقيل: تسعون، وقيل: مائة، فيمن غاب وهو دون هذه الأسنان. ورُوي هذا القولُ عن عمرَ بن الخطاب، وهو مرويٌّ أيضًا عن عثمانَ، وبه قال الليث. وقال الشافعي، وأبو حنيفة، والثوري: لا تَحِلّ امرأةُ المفقود حتى يَصِحّ مَوْته. وقولُهم مَرويّ عن علي، وابن مسعود.

والمفقود عند المحصلين من أصحاب مالك أربعة: مفقود في أرض الإِسلام، وَقَع الخلافُ فيه: ومفقود في أرض الحرب؛ ومفقود في حروب الإِسلام -أعني فيما بينهم-؛ ومفقود في حروب الكفار. والخلاف عن مالك، وعن أصحابه في الثلاثة أصناف من المفقودين كثير، فأما المفقود في بلاد الحرب، فَحكمُه عندهم حُكم الأسير، لا تتزوج امرأته، ولا يُقسم ماله حتى يَصحّ موتُه، ما خلا أَشهبَ، فإنه حَكَم له بِحُكم المفقود في أرض المسلمين.

وأما المفقود في حروب المسلمين، فقال: إنَ حُكمه حُكْمُ المقتول، دون تَلوم، وقيل: يتلوم له بحسب بُعد المَوضِع الذي كانت فيه المعركة، وقُربِه، وأقصى الأجل في ذلك سَنة. وأما المفقودُ في حروب الكُفار ففيه في المذهب أربعةُ أقوال، قيل: حُكْمه حُكم الأَسير، وقيل: حُكْمه حُكم المقتول بعد تلوم سَنة، إلا أن يكون بموضع لا يخفى أَمرُه، فيُحكم له بِحُكم المفقود في حروب المسلمين وفتنهم. والقول الثالث: إنَّ حُكمه حُكْم المفقود في بلاد المسلمين. والرابع: حُكمه حُكم المقتول في زوجته، وحُكم المفقود في أرض المسلمين في ماله، أعني يعمر، وحينئذٍ يُورَث. وهذه الأقاويل كلّها مبناها على تجويز النظر بحسب الأَصلح في الشرع، وهو الذي يُعرف بالقياس المرسل، وبين العلماء فيه اختلافُ، أعني بين القائلين بالقياس. اهـ "بداية المجتهد".

وفي "المُدَونة الكبرى" من باب ضَرب أجَل المفقود: قلت: أرأيت امرأةَ المفقود، أتعتدُّ الأربع سنين في قول مالك بغير أمر السلطان؟ قال: قال مالك: لا، قال مالك: وإن أقامت عشرينَ سنة، ثم رفعت أَمرها إلى السلطان نظر فيها، وكتب إلى مَوضعه الذي خرج إليه، فإذا يئس منه ضَرَب لها من تلك الساعة أربعَ سنين. فقيل لمالك: هل تعتدُ بعد الأَربع سنين عِدّة الوفاة أربعةَ أشهرَ وعشرًا، من غير أن يأمرَها السلطان بذلك؟ قال: نعم، ما لها وما للسلطان في الأربعة أشهر وعشرًا التي هي العدة. اهـ.