‌ مذهب الشافعية - مجلة البحوث الإسلامية - جـ ٥

مما تقدم يتبين أنه لا خلاف بين المالكية في اعتبار تعليق الزوج الطلاق على أمر ما فعل أو ترك، مباح أو معصية ماض أو مستقبل، ولا خلاف بينهم أيضا في وقوع الطلاق عند حصول ما علق عليه سواء أكان المعلق عليه من فعله أو فعل غيره إلا فيما نقل عن أشهب بن عبد العزيز في الحالف على امرأته بالطلاق ألا تفعل فعلا ففعلته قاصدة لتحنيثه أنه لا شيء عليه، بناء منه على قاعدة المعاملة بنقيض القصد، وقد اعتبر المالكية ذلك منه شذوذا.

وما ذكر من الخلاف في فروع هذه المسألة وتفاصيل وجوهها فإنما هو في تعجيل حنثه أو كونه على بر حتى يحنث وفي اعتباره موليا أو غير مول من زوجته، ونحو ذلك مما لا تعلق له بأصل البحث الذي نحن بصدد إعداده. وكذا يعتبر تعليق الرجل طلاق امرأة أجنبية منه على زواجه بها كما لو قال: إن تزوجت فلانة أو من قبيلة كذا أو من بلد كذا فهي طالق، فيقع الطلاق عند عقد النكاح عليها، ولو عمم في التعليق لم يعتد به، لا لأن التعليق من حيث هو غير معتبر بل لأن الأمر كلما ضاق اتسع، فإلغاء التعليق خاص بصورة التعميم لما ذكر.

ج-‌

‌ مذهب الشافعية

1 -

قال النووي (1) بعد ذكره لأدوات التعليق: ولا يقتضين فورا إن علق بإثبات في غير خلع، إلا " أنت طالق إن شئت"، ولا تكرارا إلا كلما، ولو قال: إذا طلقتك فأنت طالق. ثم طلق أو علق بصفة فوجدت فطلقتان، أو كلما وقع طلاقي فطلق فثلاث في ممسوسة. وفي غيرها طلقة. . ولو علق بنفي فعل فالمذهب أنه إن علق (بإن) كإن لم تدخلي. وقع عند اليأس من الدخول، أو بغيرها فعند مضي زمن يمكن فيه ذلك الفعل، ولو قال: أنت طالق إن دخلت أو أن لم تدخل بفتح (أن) وقع في الحال. قلت: إلا في غير نحوي فتعليقه في الأصح.

2 -

وقال (2) أيضا: خطاب الأجنبية بطلاق وتعليقه بنكاح وغيره لغو، والأصح صحة تعليق العبد ثالثة، كقوله: إن عتقت؛ أو إن دخلت فأنت طالق ثلاثا فيقع إذا عتق، أو دخلت بعد عتقه ويلحق رجعية لا مختلعة انتهى المقصود.

3 -

قال (3) الشيرازي: إذا علق الطلاق بشرط لا يستحيل كدخول الدار ومجيء الشهر تعلق به فإذا وجد الشرط وقع وإذا لم يوجد لم يقع لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «المؤمنون عند شروطهم» ولأن

الطلاق كالعتق لأن لكل واحد منهما قوة وسراية، ثم العتق إذا علق بشرط وقع بوجوده ولم يقع قبل وجوده فكذلك الطلاق.

4 -

قال تقي الدين السبكي (1) مسألة إذا علق الرجل طلاق زوجته على شرط قاصدا اليمين، إما لحث أو منع، أو تصديق، ثم وجد ذلك الشرط، وقع الطلاق، وبيان ذلك: أن مقتضى القضية الشرطية الحكم بالمشروط على تقدير الشرط خبرية كانت أو إنشائية، والمعلق فيها هو نسبة أحد الجزءين إلى الآخر لا الحكم بتلك النسبة الذي هو منقسم إلى الخبر والإنشاء، لأن كلا منهما يستحيل تعليقه، فالمعلق في مسألتنا هو الطلاق، وأما التطليق فهو فعل الزوج، يوقعه منجزا، أو معلقا، ويوصف التعليق بكونه تطليقا عند وجود الشرط حقيقة، فإن لم يجز التعليق يخرج الذي حصل مقتضاه عن الشرط، ويشهد لذلك أحكام الشريعة كلها المعلقة بالشروط.

ومن منع تعليق الطلاق بالصفات مطلقا فقد التبس عليه التعليق بتعليق، فظن أن تعليق الطلاق من الثاني، وإنما هو من الأول. . وقد علق الله إحلال المرأة لنبيه صلى الله عليه وسلم على هبتها نفسها له وإرادته استنكاحها وإن خرج مخرج اليمين فالأمر كذلك لوجوه: -

أحدها أنه تعليق خاص فيجب ثبوت حكم التعليق العام له.

الثاني قوله تعالى {وَالْخَامِسَةُ أَنَّ لَعْنَتَ اللَّهِ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ مِنَ الْكَاذِبِينَ} (2).

ووجه الاستدلال: أن الملاعن يقصد بهذا الشرط التصديق فهو خارج مخرج اليمين، ومع ذلك فهو موجب اللعنة والغضب على تقدير الكذب بدليل قوله: إنها موجبة وبأنه لو كان المترتب على ذلك الكفارة لكان الإتيان بالقسم أولى.

الثالث أن في القرآن والسنة وأشعار العرب الفصحاء من التعليقات التي فيها الحث أو المنع أو التصديق ما لا يحصى مع القطع بحصول الشروط فيها.

الرابع أن تسمية التعليق يمينا لا يعرفه العرب ولم يتفق عليه الفقهاء ولم يرد به الشرع وإنما سمي بذلك على وجه المجاز فلا يدخل تحت النصوص الواردة في الأيمان وأنها قابلة للتكفير.

الخامس أن هذا التعليق وإن قصد به المنع فالطلاق مقصود به على ذلك التقدير، ولذلك نصبه الزوج مانعا من ذلك الفعل، ولولا ذلك لما امتنع، ولا استحالة في كون الطلاق غير مقصود للزوج في نفس الأمر، ومقصودا له على تقدير، وإذا كان مقصودا ووجد الشرط وقع الطلاق على مقتضى تعليقه وقصده.

السادس أنه عند الشرط يصح اسم التطليق لما تقدم فيندرج تحت قوله تعالى: {فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَه} (1).

السابع أن التطليق مفوض إلى العبد بقوله تعالى: {فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِن} (2) وهو أعم من المنجز والمعلق فيندرج المعلق تحت الآية.

5 -

وقال (3) أيضا وقد نقل إجماع الأمة على ذلك - أي إيقاع الطلاق المعلق سواء كان على وجه اليمين أو لا - أئمة لا يرتاب في قولهم. ولا يتوقف في صحة نقلهم، فمن ذلك الإمام الشافعي رضي الله عنه وناهيك به قال: وممن نقل الإجماع على هذه المسألة الإمام المجتهد أبو عبيد وهو من أئمة الاجتهاد كالشافعي وأحمد وغيرهما، وكذلك نقله أبو ثور وهو من الأئمة أيضا، وكذلك نقل الإجماع على وقوع الطلاق الإمام محمد بن جرير الطبري وهو من أئمة الاجتهاد أصحاب المذاهب المتبوعة، وكذلك نقل الإجماع أبو بكر بن المنذر، ونقله أيضا الإمام الرباني المشهور بالولاية والعلم محمد بن نصر المروزي، ونقله الإمام الحافظ أبو عمر بن عبد البر في كتابيه "التمهيد" و "الاستذكار" وبسط القول فيه على وجه لم يبق لقائل مقالا. . ونقل الإجماع الإمام ابن رشد في كتاب المقدمات له، ونقله الإمام الباجي في المنتقى، وغير هؤلاء من الأئمة.

وأما الشافعي وأبو حنيفة ومالك وأتباعهم فلم يختلفوا في هذه المسألة بل كلهم نصوا على وقوع الطلاق، وهذا مستقر بين الأمة، والإمام أحمد أكثرهم نصا عليها، فإنه نص على وقوع الطلاق ونص على أن يمين الطلاق والعتاق ليست من الأيمان التي تكفر ولا تدخلها الكفارة، وذكر العتق وذكر الأثر الذي استدل به ابن تيمية فيه وهو خبر ليلى بنت العجماء الذي يبني ابن تيمية حجته عليه ورده بأثر آخر صح عنده وهو أثر عثمان بن حاضر وفيه فتوى ابن عمر وابن عباس وابن الزبير وجابر رضي الله عنهم بإيقاع العتق على الحانث في يمينه ولم يعمل بأثر ليلى بنت العجماء ولم يبق في المسألة إلباسا رضي الله عنه.

6 -

وقال (4) السبكي أيضا فإن قلت: يرد عليك أمران:

أحدهما: طلب الفرق بين هذا وبين نذر اللجاج عند من جعله يتخلص منه بكفارة يمين.

والثاني: في دعوى الإجماع، وقد نقل بعض الناس قولين آخرين أنه لا يلزمه به شيء، والثاني أنه يلزمه به كفارة.

* قلت: أما الأول فالجواب عنه أن الطلاق إسقاط حق لا يشترط فيه قصد القربة وفي اللجاج لم يوجد هذا الشرط، ولم يأذن الشرع فيه، وليس للعبيد إيجاب ولا تحريم إلا بإذن الله، وأيضا فإن الدليل قد قام على ما قلناه وهو على وفق الأصل فإن دل دليل على خروج اللجاج عنه بقي ما عداه على الأصل، وأما أن يجعل اللجاج المختلف فيه الخارج عن الأصل أصلا ويلحق به الجاري على وفق الأصل فغير سديد.

* وأما الثاني فإن القول بعدم الوقوع ما قاله أحد من الصحابة ولا من التابعين - إلا أن طاوسا نقل عنه لفظ محتمل لذلك، أولناه (1) - ولا ممن بعدهم إلا الشيعة ومن وافقهم ممن لا يعتد بخلافه، وأما القول بالكفارة في ذلك فلم يثبت عن أحد من المسلمين قبل ابن تيمية وإن كان مقتضى كلام ابن حزم في مراتب الإجماع نقل ذلك إلا أن ذلك مع إبهامه وعدم تعيين قائله ليس فيه أنه في مسألة التعليق فيجوز أن يحمل على غيرها من صور الخلف. . . انتهى.

وقول السبكي بشأن رأي طاوس "أولناه" يريد تأويله في الدرة المضيئة بالإكراه، يقول: ذكره عبد الرزاق في طلاق المكره، وذكر أنه أجاب عنه أجوبة كثيرة غير هذا في بعض مصنفاته كما ذكر أن طاوسا قد صح النقل عنه بخلاف ذلك قال: قد أفتى بوقوع الطلاق في هذه المسألة ونقل ذلك عنه بالسند الصحيح في عدة مصنفات جليلة منها كتاب السنن لسعيد بن منصور ومنها مصنف عبد الرزاق.

* وقال (2) أيضا بعد ذكر الوارد عن الصحابة في الوقوع قال: " فهذا عصر الصحابة لم ينقل فيه إلا الوقوع، وأما التابعون رضي الله عنهم فأئمة العلم منهم معدودن معروفون وهم الذين تنقل مذاهبهم وفتاويهم ". قال: " وقد نقلنا من الكتب المعروفة الصحيحة كجامع عبد الرزاق، ومصنف ابن أبي شيبة وسنن سعيد بن منصور، والسنن الكبرى للبيهقي وغيرها فتاوى التابعين أئمة الاجتهاد وكلهم بالأسانيد الصحيحة أنهم أوقعوا الطلاق بالحنث في اليمين ولم يقضوا بالكفارة وهم سعيد بن المسيب أفضل التابعين والحسن البصري وعطاء، والشعبي وشريح وسعيد بن جبير وطاوس ومجاهد وقتادة والزهري وأبو مخلد والفقهاء السبعة فقهاء المدينة وهم عروة بن الزبير والقاسم بن محمد بن أبي بكر وعبيد الله بن عبيد الله بن عتبة بن مسعود وخارجة بن زيد وأبو بكر بن عبد الرحمن وسالم بن عبد الله بن عمر وسليمان بن يسار وهؤلاء إذا أجمعوا على مسألة كان قولهم مقدما على غيرهم وأصحاب ابن مسعود السادات وهم علقمة والأسود ومسروق وعبيدة السلماني وأبو وائل شقيق بن سلمة وطارق بن شهاب، وزر بن حبيش وغير هؤلاء من التابعين مثل ابن شبرمة وأبي عمرو الشيباني وأبي الأحوص وزيد بن وهب والحكم وعمر بن عبد العزيز وخلاس بن عمر وكل هؤلاء نقلت فتاويهم بإيقاع الطلاق لم يختلفوا في ذلك ومن هم علماء التابعين غير هؤلاء، فهذا عصر الصحابة وعصر التابعين كلهم قائلون بالإيقاع ولم يقل أحد: إن هذا مما يجري به الكفارة