‌فصل [في أركان النكاح وغيرها] - بداية المحتاج في شرح المنهاج - جـ ٣

فَإِنْ طَالَ الذِّكْرُ الْفَاصِلُ .. لَمْ يَصِحَّ.

‌

‌فصلٌ [في أركان النكاح وغيرها]

إِنَّمَا يَصِحُّ النكِّاحُ بِإِيجَابٍ؛ وَهُوَ: (زَوَّجْتُكَ) أَوْ (أَنْكَحْتُكَ)، وَقَبُولٍ؛ بِأَنْ يَقُولَ الزَّوْجُ:(تزَوَّجْتُ)، أَوْ (نَكَحْتُ)، أَوْ (قَبِلْتُ نِكَاحَهَا) أَوْ (تَزْوِيجَهَا). وَيَصِحُّ تقدُّمُ لَفْظِ الزَّوْجِ عَلَى الْوَليِّ

===

(فإن طال الذكر الفاصل) بين الإيجاب والقبول ( .. لم يصح) لأنه يشعر بالإعراض، وضبط القفال الطويلَ المانعَ من صحة العقد: بقدر ما لو كانا ساكتين فيه .. لخرج الجواب عن أن يكون جوابًا.

* * *

(فصل: إنما يصح النكاح بإيجاب وهو) أن يقول: الولي أو وكيله ("زوجتك" أو "أنكحتك"، وقبول؛ بأن يقول الزوج: "تزوجت"، أو "نكحت"، أو "قبلت نكاحها"، أو "تزويجها") أو (قبلت هذا النكاح)، كما صرح به في "الوسيط" كغيره من العقود وأولى (1).

و(رضيت نكاحها) كـ (قبلت نكاحها) على ما حكاه ابن هبيرة عن إجماع الأئمة الأربعة، قال السبكي: ويجب التوقف في هذا النقل؛ أما اعتبار أصل الإيجاب والقبول .. فبالاتفاق؛ كسائر العقود، وأما خصوص هذا اللفظ .. فلما سيأتي.

ولا يشترط توافقهما في اللفظ؛ فلو قال الولي: (زوجتك)، فقال الزوج:(قبلت) .. صحّ، وبهذا يتم كون (أو) في كلام المصنف للتخيير مطلقًا.

(ويصح تقدُّم لفظ الزوج على الولي) بأن يقول الزوج: (تزوجتها) أو (نكحتها)، فيقول الولي:(زوجتك) أو (أنكحتك) لحصول المقصود، تقدم أو تأخر، هذا في غير:(قبلت)، أما لفظ (قبلت) .. فلا يجوز تقدمه؛ لأنه يستدعي مقبولًا متقدمًا عليه. قاله السبكي.

وَلَا يَصِحُّ إِلَّا بِلَفْظِ التَّزْوِيجِ أَوِ الإِنْكَاحِ. وَيَصِحُّ بِالْعَجَمِيَّةِ فِي الأَصَحِّ، لَا بِكِنَايَةٍ قَطْعًا.

===

(ولا يصح إلا بلفظ التزويج أو الإنكاح) خاصة، لأن النكاح نوع من العبادات، والأذكار في العبادات تتلقى من الشرع، والقرآن ورد بهذين اللفظين فقط، فوجب الوقوف معهما تعبدًا واحتياطًا، وصحّ: أنه صلى الله عليه وسلم قال في خطبة الوداع: "اِتَّقوا الله فِي النِّسَاءِ، فَإِنَّكمْ أَخَذْتُمُوهُنَّ بِأَمَانَةِ الله، وَاسْتَحْلَلْتُمْ فُرُوجَهُنَّ بِكَلِمَتِهِ"(1).

و(كلمته): التزويج والإنكاح؛ فلا ينعقد بلفظ البيِع والتمليك.

وممّا استدل به أصحابنا: قوله تعالى: {خَالِصَةً لَكَ} جعل النكاح بلفظ الهبة من خصائصه صلى الله عليه وسلم.

وهذا في الناطق، أما الأخرس .. فينعقد نكاحه بإشارته المفهمة.

(ويصح بالعجمية في الأصح) اعتبارًا بالمعنى، فعلى هذا: يشترط: أن يأتي بما يعدّه أهل تلك اللغة صريحًا في لغتهم، والثاني: لا، كقراءة القرآن، والثالث: إن عجز عن العربية .. صح، وإلا .. فلا؛ كالتكبير، وإذا صححناه .. فذاك إذا فهم كل منهما كلام الآخر؛ فإن لم يفهم وأخبره ثقة عن معناه .. ففي الصحة وجهان، رجح البُلْقيني: المنع، وفي اشتراط تواقع اللغتين وجهان في "الكفاية"(2).

والمراد بـ (العجمية): ما عدا العربية من سائر اللغات، كما عبر في "المحرر"(3).

(لا بكناية قطعًا) لأنه لا مطلع للشهود على النية، ولك أن تسأل عن الفرق بين هذا وبين ما إذا قال:(زوجتك بنتي)، ونويا فاطمة ونويا بنته؛ فإنه يصح قطعًا.

وقوله: (قطعًا) من زياداته على "المحرر"(4)، وقد حكى في "المطلب" فيه خلافًا.

وَلَوْ قَالَ: (زَوَّجْتُكَ)، فَقَال:(قَبِلْتُ) .. لَمْ يَنْعَقِدْ عَلَى الْمَذْهَبِ. وَلَوْ قَال: (زَوِّجْنِي)، فَقَالَ:(زَوَّجْتُكَ) أوْ قَالَ الْوَليُّ: (تَزَوَّجْهَا)، فَقَالَ:(تزَوَّجْتُ) .. صَحَّ

===

ولا ينعقد النكاح بالكتابة، وقيل: يصح في الغائب، وهذا بجعل الكتابة صريحًا لا كنايةً.

(ولو قال: "زوّجتك"، فقال: "قبلتُ") ولم يقل: نكاحها أو تزويجها ( .. لم ينعقد على المذهب) لأنه لم يوجد منه التصريح بواحد من لفظَي النكاح والتزويج، والثاني: يصح؛ لأنه ينصرف إلى ما أوجبه الولي، فكان كالمعاد لفظًا، وهو الأصحُّ في نظيره من البيع.

والفرق: أن القبول وإن انصرف إلى ما أوجبه الولي والبائع؛ فكان كالمعاد في الجواب لكنه من قبيل الكنايات، والنكاح لا ينعقد بالكناية، بخلاف البيع، وقيل: بالمنع قطعًا، وقيل: بالصحة قطعًا.

فلو قال: (قبلتها) أو (قبلت التزويج) من غير إضافة إليها، أو إشارة إلى النكاح .. فخلاف مرتب، وأولى بالصحة، قال في "المهمات": ونص في "الأم" على أنه لا يصح في: (قبلتها)(1)، ونص في "البويطي": على الانعقاد في: (قبلت النكاح أو التزويج) لوجود التصريح بالنكاح، بخلاف:(قبلتها). انتهى.

(ولو قال: "زوِّجني"، فقال: "زوَّجتك"، أو قال الولي: "تزوّجها"، فقال: "تزوَّجتُ" .. صح) لوجود الاستدعاء الجازم، وقيل: على الخلاف في البيع، ذكره الرافعي في الأولى نقلًا، وفي الثانية بحثًا، وجزم الماوردي وغيره بالمنع في الثانية، واختاره الأَذْرَعي، ولو قال في الأولى بعده:(قبلت) .. صح قطعًا (2).

وتشترط الموالاة بين الإيجاب والقبول وقد ذكره المصنف في (البيع)(3)، وقيل: يكفي القبول في مجلس الإيجاب.

وَلَا يَصِحُّ تَعْلِيقُهُ، وَلَوْ بُشِّرَ بِوَلَدٍ فَقَالَ:(إِنْ كَانَ أُنثى .. فَقَدْ زَوَّجْتُكهَا)، أَوْ قَالَ:(إِنْ كَانتْ بِنْتِي طُلِّقَتْ وَاعْتَدَّتْ فَقَدْ زَوَّجْتُكهَا) .. فَالْمَذْهَبُ: بُطْلَانُهُ. وَلَا تَوْقِيتُهُ، وَلَا نِكَاحُ الشِّغَارِ؛

===

وإذا وجد أحد شقي العقد من أحد العاقدين .. فلا بد من إصراره عليه حتى يوجد الشق الآخر، فلو رجع عنه .. لغا العقد، وكذا لو أوجب ثم جن أو أغمي عليه .. لغا إيجابه وامتنع القبول، وكذا لو أذنت المرأة في تزويجها حيث يعتبر إذنها ثم أغمي عليها قبل العقد .. بطل إذنها.

(ولا يصح تعليقه) كالبيع ونحوه من المعاوضات، بل النكاح أولى بمزيد الاحتياط فيه.

(ولو بُشِّر بولد فقال: "إن كان أنثى فقد زوجتكها"، أو قال: "إن كانت بنتي طُلِّقت واعتدت فقد زوجتكها" .. فالمذهب: بطلانه) وإن كان الواقع ما ذكره؛ لوجود صورة التعليق وفساد الصيغة.

والطريق الثاني: فيه وجهان؛ كمن باع مال أبيه ظانًّا حياته فبان موته.

واستشكل تصوير الإذن من الزوجة المدخول بها، ولا يمكن تصويره في البكر؛ لأجل قوله:(واعتدت).

وأجيب: بتصويره في المجنونة، أو في العاقلة إذا أذنت له إن طلقت واعتدت أن يزوّجها؛ كما أشار إلى صحة هذا الإذن البغوي في "فتاويه"، وكلام "الروضة" يفهمه فيما لو قال الولي للوكيل:(أذنت لك في تزويجها إذا انقضت عدتها)، لكن المرجح في (كتاب الوكالة): خلافه (1).

(ولا توقيته) بمدة مجهولة؛ كقدوم زيد، أو معلومة؛ كشهر؛ للنهي عن نكاح المتعة وهو: المؤقت، سمي به؛ لأن الغرض منه مجرد التمتع دون التوالد وغيره.

(ولا نكاح الشغار) للنهي عنه في "الصحيحين"(2).

وَهُوَ: (زَوَّجْتُكهَا عَلَى أَنْ تزوِّجَنِي بِنْتَكَ وَبُضْعُ كُلِّ وَاحِدَةٍ صَدَاقُ الأُخْرَى) فَيَقْبَلُ، فَإِنْ لَمْ يَجْعَلِ الْبُضْعَ صَدَاقًا .. فَالأَصَحُّ: الصِّحَّةُ، وَلَوْ سَمَّيَا مَالًا مَعَ جَعْلِ الْبُضْعِ صَدَاقًا .. بَطَلَ فِي الأَصَحِّ. وَلَا يَصِحُّ إِلَّا بِحَضْرَةِ شَاهِدَيْنِ،

===

سمي به من قولهم: (شغر البلد عن السلطان): إذا خلا؛ لخلوه عن المهر، أو عن بعض الشرائط.

(وهو: "زوّجتكها على أن تزوِّجني بنتك وبضعُ كلِّ واحدة صداق الأخرى"، فيقبل) كذا فسر في الحديث من رواية ابن عمر؛ فيجوز أن يكون مرفوعًا، وأن يكون من عند ابن عمر، وهو أعلم بتفسير الحديث من غيره.

والمعنى فيه: التشريك في البضع؛ لأن كل واحد منهما جعل بضع مولّيته موردًا للنكاح وصداقًا، فأشبه تزويج واحدة من اثنين.

(فإن لم يجعل البضع صداقًا) بل اقتصر على قوله: (زوَّجتك بنتي على أن تزوِّجني بنتك)( .. فالأصح: الصحة) لعدم التشريك في البضع، وليس فيه إلا شرط عقد في عقد، وذلك لا يفسد النكاح، والثاني: لا يصح؛ لما فيه من التعليق والتوقيف؛ كأنه يقول: (لا ينعقد لك نكاح ابنتي حتى ينعقد لي نكاح ابنتك)، أو:(زوجتك ابنتي إن زوجتني ابنتك)، وهذا هو المنصوص في "الأم"(1)، وقال الأَذْرَعي وغيره: إنه المذهب.

(ولو سمّيا مالًا مع جعل البضع صداقًا .. بطل في الأصح) لبقاء معنى التشريك، والثاني: يصح؛ لأنه ليس على تفسير صورة الشغار؛ لأنه لم يخل عن المهر.

وقوله: (سمّيا) ليس بقيد، بل لو سمى أحدهما .. فالحكم كذلك.

(ولا يصح إلّا بحضرة شاهدين) لحديث: "لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَليٍّ وَشَاهِدَيْ عَدْلٍ، وَمَا كَانَ مِنْ نِكَاحٍ عَلَى غَيْرِ ذَلِكَ .. فَهُوَ بَاطِلٌ، فَإِنْ تشَاجَرُوا .. فَالسُّلْطَانُ وَلِيُّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ" رواه ابن حبان في "صحيحه" من حديث عائشة رضي الله عنها، وقال: لا يصح في ذكر الشاهدين غيره (2).

شَرْطُهُمَا: حُرِّيَّةٌ، وَذُكُورَةٌ، وَعَدَالَةٌ، وَسَمْعٌ، وَبَصَرٌ، وَفِي الأَعْمَى وَجْهٌ. وَالأَصَحُّ: انْعِقَادُهُ بِابْنَيِ الزَّوْجَيْنِ وَعَدُوَّيْهِمَا. وَيَنْعَقِدُ بِمَسْتُورَيِ الْعَدَالَةِ عَلَى الصَّحِيحِ،

===

والمعنى فيه: الاحتياط للأبضاع، وصيانة الأنكحة عن الجحود.

وإنما عبر بالحضور ليفهم عدم الفرق بين حضورهما قصدًا أو اتفاقًا، فلو حضرا وسمعا الإيجاب والقبول .. صح وإن لم يسمعا الصداق، ويستحب: إحضار جمع من أهل الصلاح زيادة على الشاهدين.

(شرطهما: حرية، وذكورة، وعدالة، وسمع، وبصر) لأن المقصود الإثبات، ولا يثبت بدون ذلك، والخنثى كالمرأة.

نعم، لو عقد بخنثيين فبانا ذكرين .. فالأصحُّ من "زوائد الروضة": الصحة (1)، بخلاف نظيره من الصلاة؛ فإن عدم جزم النية يؤثر فيهما.

(وفي الأعمى وجه) لأنه أهل للشهادة في الجملة، وفصّل الفارقي بين أن يعرف الزوجين فتنعقد بشهادته، أو لا، فلا، واستحسنه الأَذْرَعي وغيره، وذكر في "المحرر" مع ذلك: الإسلام والتكليف، وكأن المصنف استغنى عن ذكرهما؛ لتضمن العدالة لهما.

(والأصح: انعقاده بابني الزوجين وعدوَّيهما) لأنهما من أهل الشهادة، ويثبت بهما النكاح في الجملة، والثاني: المنع؛ لتعذر إثبات هذا النكاح بهما، وينعقد بحضور ابنيه مع ابنيها، وعدويه مع عدويها جزمًا؛ كما قاله في "الروضة"؛ لإمكان إثبات شقَّيه (2).

(وينعقد بمستوري العدالة) وهو: من عرفت عدالته ظاهرًا بالمخالطة، لا باطنًا بالتزكية (على الصحيح) لأن النكاح يجري فيما بين آحاد الناس والعوام، ولو كلفوا بمعرفة العدالة الباطنة .. لطال الأمر وشق، بخلاف الحكم حيث لا يجوز بشهادة المستورين، لأنه يسهل على الحاكم مراجعة المزكين، ومعرفة العدالة الباطنة،

لَا مَسْتُورِ الإِسْلَامِ وَالْحُرِّيَّةِ. وَلَوْ بَانَ فِسْقُ الشَّاهِدِ عِنْدَ الْعَقْدِ .. فَبَاطِلٌ عَلَى الْمَذْهَبِ، وَإِنَّمَا يَتبيَّنُ بِبيِّنَةٍ أَوِ اتِّفاقِ الزَّوْجَيْنِ،

===

والثاني: لا ينعقد بهما، بل لا بدَّ من معرفة العدالة الباطنة، وهي: المستندة إلى التزكية؛ ليمكن الإثبات بشهادتهما.

ومحل الخلاف: إذا كان العاقد غير الحاكم، أما الحاكم فتشترط فيه العدالة الباطنة قطعًا؛ لتيسرها عليه، بخلاف الآحاد، كذا قاله ابن الصلاح (1)، وجرى عليه المصنف في "نكت التنبيه".

(لا مستور الإسلام والحرية)(2) بأن يكون في موضع يختلط فيه المسلمون بالكفار، والأحرار بالأرقاء ولا غالب؛ لتيسر معرفة الحال، بخلاف العدالة والفسق.

ولا ينعقد بمجهول البلوغ؛ إذ الأصل الصبي، قاله الجويني (3).

(ولو بان فسق الشاهد عند العقد .. فباطل على المذهب) لفوات الشرط؛ كما لو بانا كافرين، والطريق الثاني: فيه قولان: أحدهما: هذا، والثاني: الاكتفاء بالستر يومئذ.

(وإنما يتبيَّن) الفسق (ببيِّنة أو اتفاق الزوجين) على أنهما كانا فاسقين ولم يعلماه، أو علماه ونسياه عند العقد، أما لو قالا:(علمنا فسقهما عند العقد) .. فباطل قطعًا؛ لأنهما لم يكونا مستورين عند الزوجين، والتعويل عليهما، نقلاه عن الإمام، وأقراه (4).

ومحل تبين البطلان باعترافهما؛ كما قاله في "الكافي": فيما يتعلق بحقهما، أما حق الله تعالى؛ بأن طلقها ثلاثًا ثم توافقا على فساد العقد بهذا السبب أو بغيره .. فلا يجوز أن يوقعا نكاحًا جديدًا إلا بمحلل؛ لمكان التهمة؛ لأنه حق الله تعالى؛ فلا