‌تبرع المضارب بضمان رأس المال - فقه المعاملات - جـ ٢

‌

‌تبرع المضارب بضمان رأس المال

في بعض التطبيقات المعاصرة للمضاربة ولا سيما في الصناديق الاستثمارية تسعى المؤسسات المالية عموما لجلب المستثمرين وتقديم أفضل العروض إليهم من أجل إدارة أموالهم.

ويعتبر عنصر الضمان من أهم العوامل المؤثرة لدى جمهور كبير من المستثمرين ، وهذا يجعل المؤسسات المالية الإسلامية مطالبة بتوضيح مسألة الضمان في عقودها ونشرات الاكتتاب واللوائح التنظيمية لأدواتها الاستثمارية.

فقد ترى بعض هذه المؤسسات أن تشترط على نفسها مختارة ضمان رأس مال المضاربة عند التعاقد مع أرباب المال.

وقد لا تشترط ذلك في العقد ولكنها ترغب أحيانا في تجنيب أي خسارة يمكن أن تلحق المشارك نتيجة رغبته في الخروج من الصندوق (ولا سيما في حالة كون القيمة السوقية المعلنة للورقة المالية أقل من القيمة المكتتب بها) فتضمن حينئذ رأس المال المشارك وتشترى الأوراق المالية التي في حوزته بالقيمة المكتتب بها وليس بالقيمة السوقية دون أن يكون ذلك مشروطا مسبقا في العقد.

اتفق الفقهاء على أن المضارب أمين على ما بيده من مال لأن هذا المال في حكم الوديعة عنده ، فلا يضمن إلا بالتفريط أو التعدي شأنه في ذلك شأن الوكيل والوديع وسائر الأمناء.

فلا يجوز اشتراط الضمان على المضارب في العقد سواء كان هذا الشرط من رب المال وقبله المضارب أو كان الاشتراط من المضارب على نفسه متبرعا لأن ذلك ينافي مقتضى العقد.

وبذلك لا يجوز أن تشتمل نشرة الاكتتاب في الصناديق الاستثمارية على شرط ضمان جهة الإصدار لرأس المال بصفتها المضارب ، كما لا يجوز من باب أولى ضمان ربح مقطوع أو منسوب إلى رأس المال ، فإن وقع النص على ذلك صراحة أو ضمنا بطل شرط الضمان واستحق المضارب ربح مضاربة المثل.

وعلى هذا الأساس يتبين بأن الشريعة الإسلامية تمنع ضمان المضارب خسارة رأس المال إذا لم يكن مقصرا أو متعديا وذلك لكي لا يخسر المضارب مرتين: الأولى بضياع جهده وعمله وفوات الربح الذي كان يسعى لتحقيقه ، والثانية بتحمل خسارة رأس المال.

وذلك يخالف القاعدة الشرعية في المضاربة التي تنص على أن الوضيعة على رب المال ، فهو وحده الذي يتحمل خسارة ماله.

أما إذا خالف المضارب حكما من أحكام المضاربة أو قيدا من القيود التي اشترطها رب المال أو أنه وقع منه تقصير في إدارة مال المضاربة ينتج عنه هلاك المال وتحقق الخسارة ، فإنه في هذه الحالة يضمن باتفاق الفقهاء

ويجوز في مثل هذه الحالة أن يطلب رب المال ضمانا يضمن به تعدى أو تقصير المضارب ، كما يجوز له أن يطلب كفيلا يضمن له ما يضيع من ماله بتعد أو تقصير.

هذا فيما يتعلق باشتراط ضمان رأس المال على المضارب أو تطوعه بذلك في العقد نفسه ، أما بعد إتمام العقد وخارجه:

فإن جمهور الفقهاء لا يجيزون كذلك تطوع المضارب بالضمان ولو بعد الشروع في العمل لأن المضارب يكون متهما برغبته في استدراج رب المال وإبقاء رأس المال بيده.

ولكن أجاز بعض فقهاء المالكية أن يتطوع المضارب بضمان رأس المال بعد تمام عقد المضاربة وإن كان الأصل أنه أمانة بيده ، وذلك قياسا على جواز تطوع الوديع والمكترى بضمان ما بيده إذا كان هذا التطوع بعد تمام العقد.

وعلى أساس هذا الرأي الأخير لبعض المالكية ، فإنه يمكن القول بجواز ضمان المضارب لرأس المال إذا صدر هذا الضمان بعد الشروع في العمل ومستقلا عن عقد المضاربة بحيث لا يبنى دخول المشارك على وجود ذلك الضمان.

وهذا الرأي يعتبر مستندا للجهات المصدرة للصناديق الاستثمارية التي قد ترغب في تجنيب أي خسارة يمكن أن تلحق المشارك نتيجة رغبته في الخروج من الصندوق ولا سيما في حالة كون القيمة السوقية المعلنة للورقة المالية أقل من القيمة المكتتب بها ، فيجوز حينئذ ضمان رأس المال المشارك وشراء الأوراق المالية التي في حوزته بالقيمة المكتتب بها وليس بالقيمة السوقية إذا لم يكن ذلك مشروطا مسبقا في العقد.

قرار مجمع الفقه الإسلامي الدورة الرابعة ، القرار رقم (5) يد المضارب على حصيلة الاكتتاب في الصكوك وعلى موجودات المشروع هي يد أمانة لا يضمن إلا بسبب من أسباب الضمان الشرعية

3 لا يجوز أن تشتمل نشرة الإصدار أو صكوك المقارضة على نص بضمان عامل المضاربة رأس المال أو ضمان ربح مقطوع أو منسوب إلى رأس المال ، فإن وقع النص على ذلك صراحة أو ضمنا بطل شرط الضمان واستحق المضارب ربح مضاربة المثل.

فتوى هيئة الرقابة الشرعية بنك دبي الإسلامي:

إنه لا يجوز شرعا ضمان المال المستثمر بقصد الربح لأن الاستثمار في الإسلام يقوم على أساس الغرم بالغنم.

فتاوى ندوات البركة: ندوة البركة الخامسة ، الفتوى رقم (2)

بعد استعراض البحوث المقدمة للندوة ، وبعد الاستماع إلى المناقشات التي دارت بشأنها ، قررت اللجنة أن شرط ضمان العامل لرأس المال ينافي مقتضى العقد فلا يجوز.

ندوة البركة الأولى الفتوى رقم (2)

السؤال:

هل يجوز للممول أن يطلب من المقاول (المضارب) أن يدفع له نسبة مئوية معينة من قيمة عقد المقاولة علاوة على رأس المال بصرف النظر عن مقدار التمويل وعما إذا ربح المشروع أو خسر؟

الفتوى:

أن هذا العقد غير جائز لما يلي:

أولا:

لاشتماله على ضمان المقاول (المضارب) لرأس المال ، والمضارب أمين لا يضمن رأس المال إلا بالتعدي أو التقصير.

ثانيا:

لاشتمال العقد على اشتراط رب المال على المقاول (المضارب) دفع مبلغ محدد وذلك الاشتراط مفسد للعقد لأنه قد يؤدي إلى عدم الاشتراك في الربح.

بنك دبي الإسلامي فتوى رقم 06 / 0501

هناك أموال أيتام يريدون استثمارها في المضاربة الشرعية وقد اشترطت الجهة القائمة على هذه الأموال ضمان هذه الأموال خوفا عليها من الخسارة.

فهل يجوز ضمان هذه الأموال عن طريق إصدار خطاب ضمان يضمن فيها أموال اليتامى.

وهل يمكن اعتبارها إذا صح المخرج عن طريق خطاب الضمان كأمانة ترد كما هي ربحت المضاربة أم خسرت؟

الفتوى:

بحثت الهيئة مسألة ضمان أموال الأيتام المستثمرة ورأت أنه لا يجوز شرعا ضمان المال المستثمر بقصد الربح لأن الاستثمار في الإسلام يقوم على أساس الغرم بالغنم ، الضمان المطلوب بهذه الصورة لا أساس له شرعا.

وإنما يجب اتخاذ الحيطة والحذر لذلك باختيار المضارب الثقة الأمين المتمسك بدينه ، مع الأخذ بالأساليب العلمية في الاستثمار من دراسة السوق ، ودراسة الجدوى الاقتصادية ، والمتابعة والتقييم لكل الخطوات التنفيذية ، وغير ذلك مما تتطلبه أساليب الاستثمار السليمة.

بنك فيصل الإسلامي السوداني

استفسار رقم (7)

الشركة مبنيه على الوكالة والأمانة ، فكل شريك وكيل في التصرف في مال شريكه وأمين عليه ، والأمين لا يضمن الأمانة إلا إذا تعدى أو قصر في حفظها.

والضمان أو الكفالة هو ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق ، فيثبت في ذمتهما جميعا ، ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما ، ويجوز الضمان بعد وجوب الحق باتفاق الفقهاء ، ويجوز قبل وجوبه عند الحنفية والمالكية والحنابلة.

وبناء على هذا يجوز للبنك في هذه المذاهب عندما يشارك غيره أن يطلب ضامنا يضمن له ما يضيع من ماله بتعد أو تقصير منه ، ولا يجوز للبنك أن يطلب ضامنا يضمن ما يضيع من غير تعد ولا تقصير من الشريك ، لأن ما يضيع في هذه الحالة لا يكون مضمونا على الشريك فلا يكون مضمونا على ضامنه.

ندوة البركة الأولى الفتوى رقم (59)

السؤال:

هل يجوز أن يطلب من المضارب أو الشريك تقديم كفيل أو ضمان؟ الفتوى:

اشتراط تقديم الكفيل أو الضمان على المضارب أو الشريك جائز شرعا لضمان التعدي والتقصير.

المستشار الشرعي لمجموعة البركة الجزء 2 الفتوى رقم (107)

رأس المال في شركة المضاربة أمانة في يد المضارب فلا يضمن ما يحصل فيه من خسارة إلا في حالات التعدي أو التقصير أو مخالفة الشروط.

وإن تحمل المضارب ضمان رأس المال ممنوع شرعا لأنه يخالف مقتضى عقد المضاربة ، الذي هو عقد على المشاركة في الربح ، فإذا لم يحصل ربح ووقعت خسارة فإنها تربط بالمال طبقا للقاعدة الشرعية في المشاركات بأن الربح على ما يتفق عليه الشريكان ، والخسارة بقدر الحصص في رأس المال.

وإذا كان المضارب لا حصة له في التمويل فإن خسارته منحصرة في ضياع جهده ، ويتحمل رب المال خسارة ماله.

ثم إن ضمان المضارب لرأس المال مع شرط مشاركة رب المال في الربح يجعل التعامل كالمراباة التي يضمن فيها المستثمر القرض ويستحق المقرض زيادة. .

المستشار الشرعي لمجموعة البركة الجزء 1 الفتوى رقم (44)

ح على أنه لا مانع من أن تكون هناك مبادرة من العميل بتحمل ما قد يقع من خسارة في حينها - لا عند التعاقد لأن ذلك من قبيل الهبة والتصرف من صاحب الحق في حقه ، دون تغيير لمقتضى العقد شرعا.

فحين وقوع الخسارة (دون تعد أو تقصير) يطبق المبدأ الشرعي بتحميلها لرب المال (البنك هنا) إلا أن يبادر العميل لتحملها ودون مقاضاته أو إلزامه ، لأنه قد يقدم على هذه المبادرة انسجاما مع اعتبار نفسه مقصرا في الواقع ولو لم تستكمل صورة التقصير في الظاهر بما يحيل الضمان عليه.

والقاعدة الشرعية (أن المرء بسبيل من التصرف في ماله) .

ولا يجوز أن يتخذ ذلك حيلة أو وسيلة للدخول في المضاربة ، بل يترك للعميل بمطلق رغبته سواء بالوعد غير الملزم عند التعاقد ، أو بالتنفيذ الطوعي عند وجود موجب الضمان.

المستشار الشرعي لمجموعة البركة الجزء 2 الفتوى رقم (107)

وهناك صيغة لم تتعرض لها الندوة لأنها لم تعرض فيها ، وهي:

تبرع المضارب بالتزام الضمان بعد عقد المضاربة والشروع في العمل بالمال.

ومفاد هذه الصيغة أن يخلو عقد المضاربة عن شرط الضمان ثم يصدر من المضارب التزام مستقل ولو كان موجها للعموم بهذا الضمان ، والمستند الفقهي لهذه الصيغة ما جاء عند المالكية ، منقولا عن الفقهاء الثلاثة منهم ، وهم: ابن زاب ، وابن بشير ، وتلميذه ابن عتاب: أقيل لان زاب أيجب الضمان في مال القراض إذا طاع (أي تطوع) قابضه بالتزام الضمان؟ فقال:

إذا التزم الضمان طائعا بعد الشروع في العمل فما يبعد أن يلزمه.

ب ونقلوا عن ابن بشير أنه أمضى عقدا بدفع الوصي مال السفيه قراضا إلى أجل على جزء معلوم وإن العامل طاع بالتزام ضمان المال وغرمه.

ج وقد صحح ابن عتاب مذهب شيخه ابن بشير ، ونصره بحجج كثيرة وفي (رسم الجواب عن سماع ابن القاسم من المدونة) ما يفيد صحة ما ذهب إليه ابن بشير.

وفي (سماع ابن القاسم) ما يفيد صحة الاعتراض عليه وهو ما وقع من بعض الشيوخ (كتاب أعداد المهج ص 161) .

المستشار الشرعي لمجموعة البركة الجزء 1 الفتوى رقم 42

استخدام الضمان في حال التعدي أو التقصير

أ - لا يجوز في شركة المضاربة أن يضمن المضارب (كشرط) رأس مال المضاربة ، بصورة مطلقة في حالة الخسارة مثلا ، ولا يجوز تقديم ضمانات من المضارب لكي تستخدم في الاستيفاء منها إلا في حال التعدي أو التقصير ، أو مخالفة تعليمات رب المال.

على أنه لا مانع من تحمل المضارب للخسارة أو لجزء منها - في حينه - كمبادرة منه ، دون اشتراط أو إلزام مسبق.

الاجتماع الثاني لهيئة الفتوى لهيئة الفتوى والرقابة الشرعية لشركتي التوفيق للصناديق الاستثمارية والأمين للأوراق المالية

السؤال:

هل يجوز قيام الشركة (المضارب) باسترداد الأسهم بنفس القيمة المكتتب بها وليس بالأسعار المعلنة ، وذلك بهدف تجنيب أي خسارة يمكن أن تلحق العميل.

الفتوى:

يتصور في هذه الحالة أن تشترى الشركة لنفسها أو لجهة أخرى:

- فإن كان الشراء لنفسها:

فلها الخيار بأن تشترى بالقيمة السوقية المنخفضة عن القيمة المكتتب بها أو بالقيمة المكتتب بها لوقاية العميل من الخسارة على أن لا يكون ذلك مشترطا على الشركة عند الاكتتاب ولا معلنا للجمهور حتى لا يكون من قبيل ضمان المضارب لرأس المال وهو ممنوع شرعا.

وفي حالة كون القيمة السوقية أكثر من القيمة المكتتب بها فعلى الشركة أن تفي بالتزامها في الاسترداد بالقيمة السوقية المعلنة.

- وإذا كان الشراء (الاسترداد) لصالح جهة أخرى:

بمعنى أن الشركة وكيلة عن تلك الجهة ، فليس لها أن تسترد بأكثر من القيمة السوقية إلا بتفويض خاص صريح بذلك من الجهة الموكلة.

المستشار الشرعي لمجموعة البركة الجزء 1 الفتوى رقم 44

ضمان البضاعة التي تحول إليها رأس مال المضاربة

ضمان البضاعة التي تحول إليها رأس مال المضاربة ممنوع أيضا كضمان المضارب لرأس المال ، وكلا المبدأين مخالف لمقتضى المضاربة الشرعية.

وهما أيضا متعارضان مع ما هو مقرر شرعا من أن المضارب أمين على رأس المال وموكل للتصرف فيه. . والأمين لا يضمن إلا بالتعدي أو التقصير.