‌شفعة غير المكلف من صبي أو مجنون - مجلة البحوث الإسلامية - جـ ٣

{لَا يَسْتَوِي أَصْحَابُ النَّارِ وَأَصْحَابُ الْجَنَّةِ} (1) - إلى أن قال - وأيضا فلو كانوا مالكين حقيقة، لما أوصى النبي صلى الله عليه وسلم بإخراجهم من جزيرة العرب وقال:«لئن عشت لأخرجن اليهود والنصارى من جزيرة العرب (2)» هذا مع بقائهم على عهدهم وعدم نقضهم له فلو كانوا مالكين لدورهم حقيقة لما أخرجهم منها ولم ينقضوا عهدا، ولهذا احتج الإمام أحمد بذلك على أنه لا شفعة لهم على مسلم - إلى أن قال - وليس مع الموجبين للشفعة نص من كتاب الله ولا من سنة رسوله صلى الله عليه وسلم ولا إجماع من الأمة، وغاية ما معهم إطلاقات وعمومات كقوله:«قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة فيما لم يقسم (3)» وقوله «من كان له شريك في ربعة أو حائط فلا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه (4)» . ونحو ذلك مما لا يعرض فيه للمستحق وإنما سبقت الأحكام الأملاك لا لعموم الأملاك (5) من أهل الذمة وغيرهم وليس معهم قياس استوى فيه الأصل والفرع في المقتضى للحكم فإن قياس الكافر على المسلم من أفسد القياس وكذلك قياس بعضهم من تجب له الشفعة بمن تجب عليه من أفسد القياس أيضا، ثم ذكر مجموعة من الأحكام يختلف فيها المسلم عن الكافر ثم قال: وكذلك قياس بعضهم الأخذ بالشفعة على الرد بالعيب من هذا النمط فإن الرد بالعيب من باب استدراك الظلام وأخذ الجزء الفائت الذي يترك على الثمن في مقابلته، فأين ذلك من تسليطه على انتزاع ملك المسلم منه قهرا واستيلائه عليه إلى آخر ما ذكره (6).

‌

‌شفعة غير المكلف من صبي أو مجنون

ذهب جمهور أهل العلم منهم الحسن وعطاء وأبو حنيفة ومالك والأوزاعي والشافعي وأحمد وسوار والعنبري إلى القول بثبوت الشفعة للصبي والمجنون يتولاها وليه إن رأى له في ذلك مصلحة وغبطة. قال السرخسي: والصغير كالكبير في استحقاق الشفعة - ثم ذكر توجيه ذلك فقال: ولكنا نقول سبب الاستحقاق متحقق في حق الصغير وهو الشركة أو الجوار من حيث اتصال حق ملكه بالمبيع على وجه التأبيد فيكون مساويا للكبير في الاستحقاق به - ثم قال: ثبت له حق الشفعة ثم يقوم بالطلب من يقوم مقامه شرعا في استيفاء حقوقه. . . فإن لم يكن له أحد من هؤلاء فهو على شفعته إذ أدرك لأن الحق قد ثبت له ولا يتمكن من استيفائه قبل الإدراك أهـ (1).

وفي المدونة: قلت أرأيت لو أن صبيا وجبت له الشفعة من يأخذ له بشفعته؟ قال الوالد قيل فإن لم يكن