له والد قال فالوصي، قيل فإن لم يكن له وصي - مجلة البحوث الإسلامية - جـ ٣

له والد قال فالوصي، قيل فإن لم يكن له وصي قال فالسلطان، قلت: فإن كان في موضع لا سلطان فيه ولا أب له ولا وصي قال فهو على شفعته إذا بلغ، قال وهذا كله قول مالك. أهـ.

وقال ابن قدامة رحمه الله على قول الخرقي: وللصغير إذا كبر المطالبة بالشفعة ما نصه:

وجملة ذلك أنه إذا بيع في شركة الصغير شقص ثبتت له الشفعة في قول عامة الفقهاء، منهم الحسن وعطاء ومالك والأوزاعي والشافعي وسوار والعنبري وأصحاب الرأي، ثم قال بعد مناقشة القائلين بمنع شفعة الصبي: إذا ثبت هذا فإن ظاهر قول الخرقي أن للصغير إذا كبر الأخذ بها سواء عفا عنها الولي أو لم يعف وسواء كان الحظ في الأخذ بها أو في تركها، وهو ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور، له الشفعة إذا بلغ فاختار ولم يفرق وهذا قول الأوزاعي وزفر ومحمد ابن الحسن وحكاه بعض أصحاب الشافعي عنه، لأن المستحق للشفعة يملك الأخذ بها سواء كان الحظ فيها أو لم يكن فلم يسقط بترك غيره كالغائب إذا ترك وكيله الأخذ بها - إلى أن قال - والحكم في المجنون المطبق كالحكم في الصغير سواء، لأنه محجور عليه لحظه، وكذلك السفيه لذلك.

وأما المغمى عليه فلا ولاية عليه وحكمه حكم الغائب والمجنون، ينتظر إفاقته. أهـ (1).

وذهب بعض أهل العلم إلى القول بمنع الصغير من الشفعة حيث لا يمكنه أخذها في الحال ولا يمكن الانتظار بها حتى يبلغ لما في ذلك من الإضرار بالمشتري، وليس لوليه أخذها لأنه لا يملك العفو عنها فهو لا يملك الأخذ بها. ويروى هذا القول عن النخعي والحارث العكلي وابن أبي ليلى.

وقد رد ابن قدامة رحمه الله على أهل هذا القول فقال ما نصه:

قولهم لا يمكن الأخذ غير صحيح، فإن الولي يأخذ بها كما يرد المعيب، وقولهم لا يمكنه العفو يبطل بالوكيل فيها وبالرد بالعيب، فإن ولي الصبي لا يمكنه العفو ويمكنه الرد، ولأن في الأخذ تحصيلا للملك للصبي ونظرا له وفي العفو تضييع وتفريط في حقه، ولا يلزم من ملك ما فيه الحظ ملك ما فيه التضييع ولأن العفو إسقاط لحقه والأخذ استيفاء له - إلى أن قال -: وما ذكروه من الضرر في الانتظار يبطل بالغائب. أهـ (2)

‌

‌شفعة الغائب

ذهب جمهور أهل العلم إلى أن الغائب على حقه في الشفعة وإن طالت غيبته، روي ذلك عن شريح والحسن وعطاء وبه قال الأئمة الأربعة: أبو حنيفة ومالك والشافعي وأحمد والليث والثوري والأوزاعي والعنبري لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: «الشفعة فيما لم يقسم (1)» قال ابن رشد:

فإن الذي له الشفعة رجلان: حاضر أو غائب، فأما الغائب فأجمع العلماء على أن الغائب على شفعته ما لم يعلم ببيع شريكه، واختلفوا إذا علم وهو غائب، فقال قوم: تسقط شفعته، وقال قوم: لا تسقط وهو مذهب مالك والحجة له ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من حديث جابر أنه قال: «الجار أحق بصقبه أو قال: بشفعته ينتظر بها إذا كان غائبا (1)» وأيضا فإن الغائب في الأكثر معوق عن الأخذ بالشفعة فوجب عذره. وعمدة الفريق الثاني أن سكوته مع العلم قرينة تدل على رضاه بإسقاطها. أهـ (2).

وفي المدونة: قلت أرأيت الغائب إذا علم بالشراء وهو شفيع ولم يقدم يطلب الشفعة حتى متى تكون له الشفعة؟ قال قال مالك: لا تقطع عن الغائب الشفعة بغيبته. قلت علم أو لم يعلم؟ قال: ليس ذلك عندي إلا فيما علم وأما فيما لم يعلم فليس فيه كلام ولو كان حاضرا. أهـ (3).

وقال ابن قدامة رحمه الله على قول الخرقي: ومن كان غائبا وعلم بالبيع وقت قدومه فله الشفعة وإن طالت غيبته. ما نصه:

وجملة ذلك أن الغائب له شفعة في قول أكثر أهل العلم. وذكر توجيه القول بذلك فقال: ولنا عموم قوله عليه السلام: «الشفعة فيما لم يقسم (4)» سائر الأحاديث ولأن الشفعة حق مالي وجد سببه بالنسبة إلى الغائب فتثبت له كالإرث ولأنه الشريك لم يعلم بالبيع فتثبت له الشفعة عند علمه كالحاضر إذا كتم عنه البيع والغائب غيبة قريبة. أهـ (5).

وذهب بعض أهل العلم إلى القول بمنع الغائب من الشفعة لما فيه من الإضرار بالمشتري بامتناعه عن التصرف في ملكه حسب اختياره خشية انتزاعه منه، وهذا القول مروي عن النخعي والحارث العكلي والبتي.

ورد ابن قدامة القول بتضرر المشتري بأن ضرره يندفع بإيجاب القيمة له.

وقد يرد على ذلك بأن غيبته ما دامت غير محددة بحيث تصل إلى عشر سنين أو أكثر فإن تضرر المشتري ببقاء مشتراه معلقا حتى يحضر فيقرر رغبته في الشفعة من عدمها لا يقابل برد القيمة إليه لما في ذلك من تعطل هذه القيمة عن الإدارة، فضلا عما في ذلك من تعطيل هذا العقار عن التعمير لتكون منفعته العامة والخاصة أكثر.