‌ شروط خطابات الضمان: - مجلة البحوث الإسلامية - جـ ٨

البنك يجب أن نشير إلى الوظيفة الاقتصادية المطلوبة من تدخله، فهو من هذه الناحية لا يضمن العميل في تنفيذ التزامه قبل الغير كما هو شأن الكفيل العادي، بل إن كفالة البنك هنا معنى أبعد ووظيفة أهم تبدو في أن خطاب الضمان يحل محل النقود تماما والذي يطلب إلى من تعاقد معه تقديم كفالة مصرفية يطلب أولا أن يعطيه تأمينا نقديا ولا يقبل بدلا منه إلا كفالة مصرفية، وقد رأينا مثالا لذلك في لائحة المناقصات والمزايدات، فهي تشترط على المتعاقد معها إيداع تأمين نقدي أو كفالة مصرفية، فكأن من يطلب خطاب ضمان مصرفي إنما يريد أن يطمئن كما لو كانت لديه كفالة نقدية، ولذلك يجب أن تتوفر في التزام البنك على هذا النحو العناصر التي تمكن من أداء هذه الوظيفة وهي حلول الخطاب محل النقود تماما كما يحل الشيك أو الورقة التجارية محل النقود والوفاء.

وهذه الوظيفة الملحوظة في خطاب الضمان بصورته الغالبة هي ما استقر عليه العمل كما يستخلص من العرف المصرفي ومما ورد في أحكام القضاء (1)

[هـ]-‌

‌ شروط خطابات الضمان:

للضمان شروط من جهة تحديد المبلغ الذي يضمنه البنك ومقدار مدة الضمان وأن قيمة خطاب الضمان لا تتعدى الحد المصرح به للبنك، وفيما يلي بيان ذلك، قال الدكتور علي جمال الدين عوض:

1 -

مبلغ الضمان: الأصل أن يحدد ضمان البنك بمبلغ معين: ومع ذلك فمن المتصور أن يصدر الخطاب بغير تحديد مبلغ بل يتعهد فيه البنك أن يضمن عميله في كل ما يسببه تصرفه من ضرر للغير أي المستفيد، وتتبع هذه الصورة على الخصوص في كفالة المرسل إليه الذي يسحب بضاعة من الجمرك قبل أن تصله سندات الشحن

فيشترط عليه الجمرك تقديم كفالة من البنك تضمن له كل ما قد يتحمله الجمرك بسبب تسليمه البضاعة، وتعهد البنك على هذا النحو صحيح؛ لأن محله وإن لم يكن محددا فهو قابل للتحديد، ولا يدفع البنك إلا الضرر الذي يثبت المستفيد وهو الجمرك أنه أصابه بسبب الواقعة التي ضمن البنك نتائجها.

2 -

مدة الضمان: الأصل أن يصدر الخطاب لمدة محددة يحرص على تأكيدها باعتبارها مدة سريان الخطاب وعلى اشتراط وصول المطالبة قبل تاريخ معين، وبيان أن ضمان البنك يسقط تلقائيا إذا لم تصل البنك مطالبة حتى التاريخ المحدد.

وإذا لم تحدد مدة اعتبر الضمان -كقاعدة- غير محددة، لمدة فيجوز للبنك وهو الملتزم أن ينهيه في أي وقت بشرط إخطار العميل قبله بوقت مناسب، ومع ذلك إذا كانت العملية المضمونة مذكورة في الخطاب امتد الضمان إلى وقت انتهائها وظل قائما ما دامت قائمة متى كان هذا المعنى مفهوما من الخطاب، ويبدو ذلك، مثلا إذا قدم الخطاب لضمان حسن سلوك شخص أجنبي دخل البلاد بضمان البنك فيظل الضمان قائما ما دامت العملية قائمة أو ما دام الأجنبي حيا مقيما في المصر، ومعنى سريان الضمان خلال مدة معينة أو دون تحديد مدة أن البنك يلزم بالدفع فورا إذا طولب بالوفاء خلالها.

ويعتبر الموعد المذكور في الخطاب حدا أقصى لنفاذه بحيث يسقط التزام البنك بحلوله حتما وبلا حاجة إلى إخطار منه على المستفيد ولا اتخاذ إجراء آخر، ويحرص الخطاب عادة على بيان التزامه بالدفع إذا وصلته المطالبة في الميعاد فلا يلزم إذا لم تسلم له في المدة ولو أرسلت إليه خلالها ويترتب على ذلك أن المستفيد هو الذي يتحمل نتائج تأخير البريد وعليه إذن أن يكون حريصا فلا ينتظر إلى آخر لحظة.

وهذا الحل يفرضه أن عميل البنك يسترد غطاء الخطاب من البنك في اليوم التالي فورا لانتهاء الضمان ومن العدل إبراء البنك من التزامه من هذه اللحظة؛ لأنه فقد ضمانه ضد العميل، فضلا على عدم إمكان القول بإلزامه في طريقها إليه (1).

3 -

الإقرار: قال عبد العزيز عامر: يجب النص في خطابات الضمان النهائية على أن قيمة خطاب الضمان لا تتعدى الحد المصرح به للبنك من وزارة الاقتصاد والتجارة وذلك على صيغة إقرار من البنك ويجوز للجهة المستفيدة رفض الخطاب إذا لم يحمل هذا الإقرار (2).

[و]- الغطاء: يختلف الغطاء في الحالة التي يطلب فيها البنك غطاء من العميل يبقيه لديه فقد يكون نقدا وقد يكون أوراقا مالية وقد يكون ما يطلبه يساوي القيمة التي تعهد بها ليدفعها بمقتضى خطاب الضمان وقد تكون أقل من ذلك وقد لا يطلب من العميل غطاء أصلا إذا كان الذي طلب خطاب الضمان من البنك أهلا لذلك بموجب اعتبارات يعلمها البنك، وفيما يلي بيان أنواع الغطاء: قال الدكتور حسن محمد كمال: غطاء خطابات الضمان يتخذ صورا منها:

أ- نقدية: وذلك بأن يقدم العميل مبلغا نقديا إلى البنك غطاء يعاد قيمة الضمان أو جزءا من القيمة، أو بأن يحجز البنك القيمة أو نسبة منها من الحساب الجاري للعميل، إذا كان من عملاء البنك وترحل المبالغ المحجوزة إلى حساب خاص يسمى احتياطي خطابات الضمان.

ب- أوراق مالية: وذلك بأن يقدم العميل أوراقا مالية مملوكة له وتكون قيمتها التسليفية معادلة على الأقل لقيمة الضمان المطلوب أو أن

يحجز البنك على هذه الأوراق إذا كانت مودعة لديه بصفة أمانة بناء على طلب العميل بمعنى أن يمنعها من التداول طوال الفترة المحددة للضمان.

ج - مكشوفة: يقصد بخطابات الضمان المكشوفة، الخطابات التي يصدرها البنك بدون غطاء وهذا الإجراء نادر، وتقتصر هذه الحالة عادة على العملاء في البنوك الكبرى وعملاء البنك من الشركات الكبرى والأفراد ذوي المركز المالي المتين (1).

ز- العلاقات الناشئة بين أطراف الخطاب:

تنشأ علاقات ثلاث بين أطراف الخطاب كل واحدة منها متميزة عن الأخرى وهي علاقة البنك بعميله وعلاقة العميل بصاحب المشروع أو المتعامل معه وعلاقة البنك بالمستفيد وترتيبا على ذلك، ولا بد من التفرقة بين هذه العلاقات وبيان أن ضمان البنك لصالح المستفيد لا يعتبر عقدا بينه وبين المستفيد، وأن البنك يلتزم للمستفيد بصفته أصيلا، وأنه لا يجوز تداول خطاب الضمان، وأن البنك يدفع للمستفيد وليس لحامل الخطاب والحكم في حالة ما إذا فقد الخطاب، وأن البنك لا يضمن تنفيذ التزام العميل قانونا، وأن ضمان البنك مرتبط اقتصاديا بالتزام العميل، وأن البنك ليس كفيلا والتزامه ليس تضامنيا.

وبيان النتائج المترتبة على استقلال التزام البنك الثابت في خطاب الضمان عن دين العميل قبل المستفيد وأن البنك يرجع على العميل، وفيما يلي بيان ذلك مختصرا من كلام الدكتور علي جمال الدين عوض: قال: تمكين نظام خطاب الضمان بصورته الغالبة من أداء هذه الوظيفة المقصودة منه يقتضي التفرقة بين علاقة البنك بعميله ويحكمها عقد الاعتماد بالكفالة أو الضمان، وعلاقة العميل بصاحب المشروع أو المتعامل

معه أيا كان يحكمها عقد التوريد أو المقاولة وعلاقة البنك بصاحب المشروع وهو المستفيد الذي صدر لصالحه خطاب الضمان ويحكمه خطاب الضمان وحده فإذا كان متفقا على إصدار خطاب بشروط معينة وصدر الخطاب بشروط أخرى كان الأساس في إلزام البنك هي الشروط التي صدر بها لا الشروط المتفق عليها بين العميل والمستفيد أو بين العميل والبنك.

فضمان البنك لصالح المستفيد لا يعتبر عقدا بينه وبين المستفيد؛ لأن الخطاب يصدر تنفيذا للعقد بين الآمر والبنك وليس تنفيذا لعقد بين البنك والمستفيد من الخطاب، فلا يشترط لإلزام البنك أن يقبل المستفيد الخطاب، بل يلتزم البنك نهائيا بمجرد إصداره الخطاب ووصوله إلى علم المستفيد منه ما دام لم يرفضه، صحيح أن المستفيد في مطالبته البنك يلتزم الشروط الواردة بالخطاب ولكن ليس لأنه طرف في عقد بينه وبين البنك، بل لأن هذه هي حدود التزام البنك المبينة في خطاب التزام البنك للمستفيد فالبنك يلتزم بمجرد إصداره لخطاب ولا يلتزم إذا لم يصدره ولو اتفق مع العميل على أن يضمنه قبل المستفيد؛ لأن هذا الاتفاق يظل مقصورا على طرفيه دون أن يكون للمستفيد أن يتمسك به ولكن يجب لالتزام البنك بالخطاب أن يصل إلى علم المستفيد وإلا فللبنك حق الرجوع في إرادته قبل وصول الخطاب إلى علم المستفيد.

ولا يعتبر البنك -في التزامه بخطاب الضمان- نائبا عن عميله بل هو يلتزم بصفته أصيلا؛ لأن النيابة لا تقوم في الضمان، بل يكون العميل والبنك ملتزمين قبل المستفيد ولكن دين كل منهما مستقل عن دين الآخر.

والبنك إذ يصدر خطاب الضمان يتعهد بالوفاء لشخص معين هو المتعاقد مع عميل البنك الذي صدر الخطاب بناء على طلبه وهو ما يحرص الخطاب على إيضاحه بالنص على أن البنك يتعهد بالدفع إلى شخص آخر أو جهة معينة.

ويترتب على أن الخطاب شخصي أنه لا يجوز للمستفيد تظهيره إلى غيره خاصة ولا يتضمن شرط الإذن ولا يعتبر لذلك ورقة تجارية ولا يجوز له أن يتنازل عنه لأي شخص آخر بأي طريقة حتى ولا بالتبعية لتنازله عن عقد المقاولة الأصلي لأن شخصية المستفيد من الخطاب وأمانته محل اعتبار لدى عميل البنك.

ولا يجوز أن يدفع البنك قيمة خطاب الضمان إلا لشخص المستفيد أو وكيله.

وإذا فقد وجب على البنك أن يعطي المستفيد بدل فاقد أو يدفع له وليس له أن يرفض بحجة عدم تقديم الخطاب ما دامت شروط الدفع متوافرة، وبالعكس عليه أن يمتنع عن الدفع إذا لم يكن المطالب هو المستفيد ولو كان حاملا لخطاب الضمان، وللمستفيد وحده حق طلب تنفيذ الخطاب ولا يجوز لدائنيه أن يحجزوا على قيمته تحت يد البنك؛ لأن المطالبة بتنفيذه حق شخصي تقديري له لا يجوز لدائنيه أن يستعملوه بدلا عنه أو يجبروه على استعماله.

ولا يضمن البنك حسن تنفيذ العميل لالتزامه أمام دائنيه بل هو يطلق تعهدا يمكن القول: إنه تعهد مجرد عن ظروف التزام العميل أمام المستفيد فهو يلتزم بدفع المبلغ المحدد في الخطاب أيا كان مقدار مديونية العميل ولو كان هذا المقدار أكبر أو أقل مما تعهد به البنك للمستفيد وهو تعهد منقطع الصلة بكيفية تنفيذ العميل المدين التزامه فلا يعتبر ما تعهد البنك بدفعه تعويضا للدائن المستفيد من عدم تنفيذ العميل التزامه أو إساءة هذا التنفيذ.

يرتبط خطاب الضمان بالتزام العميل اقتصاديا فهو يصدر خدمة لعلاقة العميل بدائنه إذ يستهدف به العميل الحصول على ثقة هذا الدائن الذي لا يرضى بأي ضمان آخر سوى هذه الصورة من صور الضمان، ومع ذلك فالبنك ليس كفيلا والتزامه ليس تضامنيا.