فصل ‌ ‌[نكاح التفويض] وجاز نكاح تفويض، وهو عقد دون تسمية مهر - الشامل في فقه الإمام مالك - جـ ١

فصل ‌

‌[نكاح التفويض]

وجاز نكاح تفويض، وهو عقد دون تسمية مهر فإن صرح بتركه أو عقد بلفظ هبة دونه فمشهورها يفسخ إن لم يَبْنِ، كأن وهبت نفسها وعوقبا إن مسها، وصحح كونه زنى؛ ففيه الحد والفرقة. ولها مهر المثل بوطء لا بعقد ولا بموت على المشهور. ولها الميراث والمتعة. فإن دخلا على رفع خيارها بأي شيء (1) فرض فسد. وللمسمى بعد عقده حكم المهر. فإن طلق (2) قبله ولم يبن فلا شيء لها. وهل يجب التسمية قبل البناء أو تستحب؟ قولان. فإن تراضيا وإلا فُسِخَ بطلاق إلا أن يسمي مهر المثل فيلزمها، ولا يلزمه ابتداءً.

ومُنِعَ تسمية بمرض؛ لأنها وصية لوارث، وإن وطئ فلها الجميع إن صح، وإلا بطل زائد الثلث إن لم يُجِزْهُ الوارث. فإن مات ولم يبن وهي ذمية أو أمة ففي بطلان المسمى أو جعله من الثلث قولان. فإن كانت حرة مسلمة ولم يصح حتى ماتت فهل لا شيء لورثتها أو لهم (3) إن لم يمت؟ وإلا فقولان.

وليس للمهملة رضى بدونه على المشهور كالسفيهة. فإن زوجت مُوَلًى عليها بالمثلي فأكثر فاختلف مع وليها فهل العبرة برضاه أو رضاها؟ قولان. ورجح نظر السلطان. ولا عبرة برضى مولًى عليها مجبرة بخلاف مُرَشَّدَةٍ وفي المُعَنَّسَةِ قولان. وهل العبرة في ذات وصي قبل البناء برضاه وَحْدَهُ كالأب. وصحح، أو معها؟ قولان. فإن بنى فمشهورها يصح في الأب فقط، وإذا أبرأت قبل التسمية أو أسقطت شرطاً قبل وجوبه لم يلزم.

وجاز تزويج على حكم أحد الزوجين أو غيرهما ويصير كتفويض. وقيل: يفسخ إن لم يبن. وثالثها: يجوز بحكم الزوج فقط. ورابعها: وبحكم غير الزوجة. وقيل: لا خلاف في صحة تحكيم الزوج. وقيل: على القول بجوازه كالتفويض. أما غيره فهل عكس التفويض إن فَرَضَتْ الزوجة المُحَكِّمَةُ المثل فأقل، أو فرضه الْمُحَكَّمُ ورضيت لزم؟ ولا يلزمها إن فرض الزوج المثل فأكثر، ولا يلزم إلا برضى زوج ومُحَكَّمٌ - ولو زوجة - فَرْضُ أكثر، أو الْمُحَكَّمُ أقل. وهو كالتفويض مطلقاً إن فرض الزوج أو المثل لزم المحكم أقل أو لم يلزم الزوج؟ تأويلات، وقيل: هو كالتفويض إلا في تحكيم الزوجة فلا يلزمها الرضى بالمثل، وقيل: إنما يلزم برضى الزوجين كان الْمُحَكَّمُ أحدهما أو غيرهما.

والمِثْلُ ما يَرْغَبُ [ب/89] به مثله في مثلها، فيعتبر في الصحيح يوم العقد، وقيل: يوم البناء إن دخل وإلا فيوم الحكم وتكرار (1).

واعتبر دِيْنٌ وَحَالٌ وَزَمَنٍ وَمَالٌ وبَلَدٌ وجَمَالٌ وَأُخْتٌ وإن لأب، لا لأم ولا عمة وخالة. وقيل: يعتبر من كان (2) من جهة الأب مطلقاً لا الأم. وقيل: العشيرة والجيرة وإن من غير عصبتها.

وفي الفاسد يوم البناء، واتحد إن اتحدت الشبهة كغالط بجاهلة، وإلا تعدد كزنى بها وبمكرهة.