فصل ‌ ‌[الاستبراء] يجب الاستبراء بحصول ملك بعوض أو غيره ولو بإقالة - الشامل في فقه الإمام مالك - جـ ١

فصل ‌

‌[الاستبراء]

يجب الاستبراء بحصول ملك بعوض أو غيره ولو بإقالة إن تفرقا أو فسخ أو غنيمة أو بانتزاع من عبده أو شرائها منه إذا لم توقن (1) البراءة بوجه قوي، وإن لم تكن مباحة الوطء له، ولا هي ذات زوج إلا أن تشترى (2) فتطلق قبل بناء فتجب على الأصح، كأن لم تحض، أو أطاقت الوطء، أو انقطع دمها وأمكن حملها، وكذا إن لم يمكن عادة على المشهور، لعسر تبيينه (3) وحسماً للذريعة، أو كانت وخشاً (4) أو بكراً على المشهور إن وطئت بشبهة، أو عادت من غصب إن غاب، أو بسبي، أو اعتصرها الأب من ولده الصغير وكانت تخرج، أو ساء الظن بها كمن هي تحت يده أو عند محرم منها تخرج، أو لصبي أو امرأة أو غائب أو مجبوب أو مكاتبة عجزت بعد تصرف (5)، خلافاً لأشهب، أو مبضع فيها مع رجل، ولو حاضت بطريق إن بعثها مع غيره على الأصح (6).

وإلا لم تجب (7) كمن لا تطيق الوطء أو حاضت تحت يده لكزوجته، أو لولده الصغير، أو له ولشريكه فاشترى (8) بقيتها، أو مودعة عنده ولم تخرج ولم يدخل عليها سيدها، أو بيعت بغير إذن سيدها فأجازه وقد حاضت عند مشتريها، أو لعتق (9) وتزوج

أو اشترى زوجته ولو مدخولاً بها، أو استبرأ جارية ابنه ثم وطئها فقومت عليه وتأولت على وجوبه، وعليه الأقلون كأن لم يستبرئها قبل وطئه، ولو استبرئت أو انقضت عدتها ثم عتقت خوطبت أم الولد فقط [بالحيضة لأنها في حقها كالعدة للحرة لما فيها من شائبة الحرية، فصارت كحرة استبرأها زوجها ثم طلقها فلا بد من عدة الطلاق](1)، وخوطبتا (2) معاً في الموت ولو كان سيدهما مات (3) غائباً إلا غيبة علم أنه لم (4) يقدم منها، ولا يمكن مجيئه حقيقة (5) أو كان مسجوناً، وفيها: إلا أم الولد فتستأنف (6) كأن مات في أول دمها على المشهور، واكتفت به الأمة، وهل إلا أن يمضي قدر حيضة أو جلها؟ تأويلان.

ويجب قبل تزويج موطوءة، ويصدق السيد فيه، وجاز للمشترى من مدعية تزويجها قبله على المشهور، فإن باعها بخيار ثم ردت بعد الغيبة عليها ففيها: حسن أن يستبرئها، وتأولت أيضاً على وجوبه، فإن حبسها البائع بالثمن، فحاضت عنده، ثم نقد ثمنها وهي في أول الحيضة أجزأتها وإلا فلا، وإن عادت من رهن عند رجل مأمون فلا استبراء إن كان له أهل وإلا استحب، وإن لم يكن مأمونا وجب (7).

وهو لمعتادة قرء وهي (8) حيضة على المنصوص، فإن رفعتها فتسعة أشهر.

وعن ابن القاسم: إن كانت تحيض كل عام فثلاثة أشهر، أو فيما دون تسعة انتظرت الحيضة، وهل تحل (1) بانتفائها أو بتسعة أشهر؟ فيه نظر.

ثم قال: تمكث ثلاثة أشهر وينظرها النساء، فإن ارتبن فتسعة، فإن زالت الريبة قبلها حلت.

ولمرضع أو مريضة ثلاثة أشهر، وينظرها النساء كذلك.

ولمستحاضة ثلاثة أشهر لا تسعة على المشهور إلا أن تشك أو ترى ما توقن هي والنساء أنه حيض. وليائسة، وصغيرة ثلاثة أشهر، وقيل: شهران (2) وقيل: شهر ونصف، وقيل: لا استبراء في صغيرة ولا مواضعة (3) فيها، [أ/110] وقيل: استبراؤها شهر، وخرج في اليائسة ووضع الحمل كما في العدة.

ولمرتابة بجس (4) بطن أقصى أمد الوضع (5) على ما تقدم، وحرم الاستمتاع في (6) زمنه.

وعن ابن حببيب: لا يحرم من مسبية وحامل من زنى غير الوطء ولو اشترى (7) زوجته بعد البناء ولم يطأ بالملك حتى باعها أو أعتقها أو مات عنها لم تحل لزوج ولا لسيد إلا بقرئين عدة فسخ النكاح.

وكذا إن كان الزوج مكاتباً فعجز قبل وطء الملك، فردت لسيده لم تحل إلا بذلك، وإليه رجع بعد أن قال بحيضة، وعلى الأول (8) فهل الحيضتان للمواضعة أو الأولى فقط

ويبرأ بها البائع (1)، وإنما الثانية لتتميم عدة الفسخ، فالضمان حينئذٍ من المشتري؟ تأويلان. فلو حصل ذلك بعد حيضة أو أكثر كفت حيضة؛ كأن وطئ قبل ذلك لأن وطأه فسخ للعدة. ومن اشترى أمة من العلى أو الوخش وأقر (2) البائع بوطئها وضعت للحيضة عند من يؤمن، والشأن النساء، وجاز عند رجل مأمون له أهل ينظرنها، وهل وإن غير متزوج؟ قولان، واتفاقهما على استبراء واحد جائز، وكره عند أحدهما، وقيل: يمنع كغير مأمون، فإن رضيا بغيرهما فليس لأحدهما انتقال إلا لوجه واكتفى بالواحدة في ذلك، وفي الإخبار بحصول الحيضة على المشهور، ولا مواضعة في حامل أو متزوجة، وهل باتفاق أو على المشهور، كمعتدة وزانية طوعاً؟ خلاف.

وقيل: إن كان المطلق والزاني معروفين فالمواضعة كراجعة بعيب أو إقاله أو فساد إن لم يغب عليها المشتري، وجاز فيها (3) نقد دون شرط وإلا فسد العقد.

وجبر مبتاع على وقف الثمن عند عدل على المشهور، فإن تلف فهو ممن يصير له، وقيل: من المشتري، وعليه فإن خرجت سليمة لزمه ثمن آخر، وقيل: يفسخ إن لم يؤده، وإن خرجت معيبة أخذها بالثمن التالف على الأصح، وثالثها: إن حدث العيب قبل تلفه، فبالتالف (4) وإلا فبثمن آخر، وفي وقفه على يد البائع مختوماً عليه قولان.

وعلى وقفه لو فكه وتصرف فيه فهل يفسخ العقد كما لو اشترط تعجيله؟ قولان.

فإن كان مؤجلاً فهل يحسب الأجل من حين العقد أو بعد الاستبراء؟ قولان.

فصل

إن طرأ موجب قبل تمام (1) عدة أو استبراء انهدم الأول، واستأنفت كبائن يردها الزوج ثم يطلقها وقد بنى أو بموت (2) مطلقاً.

وروي: إن مات ولم يبنِ فأقصى الأجلين، ولو طلق قبل البناء بنت، وكمستبرأة من وطء فاسد لم (3) يطلقها الزوج، وكمعتدة وطئت فاسداً، أو وطئها زوجها الذي تزوجها في العدة أو غيره، وكوطء (4) اشتباه، وكمرتجع وإن لم يطأ طلق أو مات فإن (5) فهم ضرر بتطويل بنت مطلقة لم تمس كأن طلقها أخرى ولم يرتجع حاضت بين الطلاقين أم لا.

فإن وقع الوطء الفاسد في عدة وفاة فأقصى الأجلين كمستبرأة [ب/110] من فاسد ثم يموت الزوج، وكمبتاعة معتدة.

وهدم وضع حمل لاحق بنكاح صحيح غيره، ووضعه من فاسد يهدم أثره وأثر الطلاق على الأظهر لا الوفاة، وهل اتفاقاً أو على المعروف؟ خلاف. وعلى عدم الهدم فأقصى الأجلين، وقيل: تأتنف المطلقة بعده (6) ثلاث حيض، وهل مطلقاً أو إن لم تكن حاضت وإلا كملت ما بقي؟ خلاف.

ولزم كلاًّ الأقصى عند الالتباس كالمرأتين إحداهما بنكاح فاسد أو مطلقة ثم مات وجهلت (7)، وكأم ولد متزوجة (8) مات الزوج والسيد وجهل السابق، فإن كان بين موتهما

أكثر من عدة أمة، فأمد حرة في الوفاة من موت الثاني وحيضة، فإن لم تحض في تلك المدة (1) فتسعة أشهر، فإن لم تحض حلت إن لم ترتب، وعلى أنّ استبراء أم الولد من وفاة سيدها مع تأخير حيضتها ستة أشهر تكتفي بها عن الحيضة، وعلى أنه ثلاثة أشهر فهل تكتفي بأمد (2) الحرة دون حيضة؟ قولان. وإن كان بينهما أقل؛ فأمد الحرة، وفي الحيضة ما تقدم في عدة الحرة للوفاة (3)، وإن كان بينهما قدرها فهل كحكم الأكثر أو الأقل؟ قولان، فإن جهل فالأكثر (4) ولا ترث الزوج لاحتمال موته قبل السيد.

وليس الإحداد شرطاً في العدة إلا أنه يلزم المتوفى عنها فقط (5)، وإن صغيرة أو أمة كزوجة مفقود وكتابية على المشهور، وهو ترك زينة معتادة فلا تلبس مصبوغاً ولو أدكن (6) على الأصح، إن وجدت غيره، أو أمكنها بدله، أو تغير صبغه (7)، إلا الأسود والأكحل ولو خزّاً كالأبيض ولو حريراً أو رقيقاً على المشهور أو عصباً غليظا، وقد (8) تجتنب كل ما هو زينة لها من كل لون، ولا تتحلى ولو بخاتم حديد أو قرط أو خلخال، ولا تمس طيباً وهل تنزعه إن مات وهو برأسها؟ تأويلان.

وتجتنب حضور عمله والتجر فيه، ولا تدخل حماماً على الأصح، وثالثها: إلا من ضرورة، وفي طلي جسدها بنورة قولان، ولا بأس أن تستحد وتحتجم وتقلم أظفارها وتنتف إبطها وتنظر في المرآة وتحضر العرس، ولا تبيت إلا بمنزلها، ولا تمتشط بحناء ولا