‌ ‌باب الضمان ضمان غير الطلب شغل ذمة أخرى فأكثر بالحق الأول - الشامل في فقه الإمام مالك - جـ ١

‌

‌باب الضمان

ضمان غير الطلب شغل ذمة أخرى فأكثر بالحق الأول مع اتحاد الشاغل، ولزم من أهل تبرع لا مجنون وسفيه وصبي وعبد - لم يأذن سيده - وإن بشائبة أو في خصومة.

وصيغته (1): تَضَمَّنْتُ (2)، وتَحَمَّلْتُ، وتَكَفَّلْتُ، وأنا به زعيمٌ، وأَذِينٌ، وقَبِيلٌ (3)، وصَبِيرٌ (4)، وعَزِيزٌ، وعليَّ، وعِنْدِي، وقِبَلِي، وشبهُه.

وهل يصدق في إرادة الوجه؟ قولان، وصدق وإن حقق كلٌ دعواه، وصح من أخرس ونحوه، وإن فهمت البينة عنه، ومن مأذون لم يغترق الدين ماله بإذن السيد، وقيل: وبغير إذنه، ومن مدبر وأم ولد بإذنه، وكذا مكاتب على الأصح، وثالثها: وإن لم يأذن.

وبطل بإسقاط السيد قبل عتقهم على الأظهر، وإلا اتبعوا به وليس له جبرهم عليه عَلَى الْمَشْهُورِ، وثالثها: إن كان عليهم دين مغترق وإلا فله، وعلى المشهور (5) فيسقط مع الجبر، فلو ضمن سيده بإذنه ففلس أو مات فإن اتبع الطالب ذمة السيد بيع العبد أو ذمة العبد [أ/158] بقي فيها، وقيل: لا يتبع إلا بما عجز عنه مال سيده.

ومن مريض بثلثه فأقل، وقيل: إن كان المضمون ملياً أو لم يدخل على أهل دينه نقص به وإلا فلا، وقيل: إن كان ملياً صح في الثلث وإن كان عديماً، أو الضمان عن وارث بطل، وقيل: إن كان الوارث معسراً أو غائباً، وإلا صح؛ ولزمه إن صح مطلقاً،

ولو أقر أنه ضمن في صحته في أصل عقد بيع أو قرض لزم لا بعده ككفالته (1) هذا الوارث لا لأجنبي أو صديق ملاطف إلا أن يغترق الدين ماله، وقيل: إن لم يورث كلالة، ولو أقر بقبض دين من وارثه، وله به (2) حميل لم تسقط الحمالة كالدين إن مات من مرضه إلا أن ينفرد بالإرث، ولو كان على وارث وأجنبي وهما حميلان به بطل إقراره بقبضه، ولو من الأجنبي إن كانا عديمين أو الأجنبي وحده وبقيت الحمالة، وإن كانا مليين جاز، وسقط الدين عنهما، ولو تحمل في مرضه، ثم تداين ما يغترق ماله سقطت الحمالة إن مات، ولا يحاص بها.

ومن زوجة حرة غير مولى عليها بثلث، وإن مع قصد ضرر به على الأصح، ومضت زيادة كدينار، وقيل: ترد فإن كثرت رد الجميع، وإن عن موسر على الأصح، إلا أن يجيزه الزوج، أما إن ضمنت زوجها أو له، ولو بكل مالها جاز، ولم تصدق أنه أكرهها إلا ببينة.

وقال أشهب: أو يعلم بذلك الطالب، وحلف إن ظن به العلم كجار وقريب، قال: وإن زعمت ذلك في التحمل له، وعُرف بالإساءة والقهر لها صدقت، والبكر وإن حاضت كالصبي، فإن عنست أو آنس رشدها ففي كفالتها، وإن منعها الأب قولان.

وصح (3) عن ميت وإن معسراً أو ضامن بما ضمنه (4)، فإن كانا معاً بمال غرمه الأول إن حل وغاب غريمه، فإن أعدم فالثاني، فإن غاب الأول أيضاً (5) فأحضر الثاني أحدهما موسراً برئ وإلا غرم، فإن غاب الكل برئ بمال غريمه إن وجد وإلا فالأول ثم الثاني

وإن كانا معاً بوجه فغاب غريمه أحضره الأول وإلا غرم، فإن كان عديماً برئ الثاني لحضور من ضمنه، وإن غاب الأول أيضاً أحضر الثاني أحدهما وإلا غرم، وإن غاب الكل أخذ من مال غريمه إن كان وإلا فالأول ثم الثاني إن لم يثبت فقر غريمه مع الأول، وإن كان الأول بمال دون الثاني فغاب غريمه غرم الأول دون الثاني إن كان غريمه فقيراً، فإن غاب الأول أيضاً فأحضر الثاني غريمه موسراً أو الأول مطلقاً وإلا غرم، وإن غاب الثاني أيضاً، ووجد له مال أخذ منه إلا أن يثبت فقر الأول (1).

وإن كان الأول بوجه دون الثاني فغاب غريمه أحضره الأول وإلا غرم، فإن أعدم غريم الثاني، وإن غاب الأول أيضاً برئ الثاني إن أحضر غريمه مطلقاً، والأول موسراً، فإن مات الغريم برئ الثاني لبراءة الأول، وكذا لو مات الأول على الأصح، ولو مات الثاني جرى على حكم حميل المال (2) إذا مات على الأظهر.

وضمان مؤجل حالاً، وقيل: إن جاز تعجيله ورجح الإطلاق، واختير إن كان عيناً أو عرضاً وإن من (3) بيع، وقصد بتعجيله نفع الطالب جاز، وإن قصد به إسقاط الضمان عن نفسه لم يجز كشرط الأجل فيما حل على معسر يوسر قبله على الأصح، فإن [ب/158] كان موسراً أو يوسر عند الأجل أو بعده جاز اتفاقاً، ولو كان موسراً بالبعض جاز ضمان أحدهما فقط، ولو تحمل قبل الأجل ليؤخره بعده منع، وتلوم الحاكم في إن لم يوفك إياه (4)، فأنا ضامن وألزمه إن غاب غريمه أو أعدم وإلا جبره على الوفاء.

وبطل الضمان إن فسد البيع، وقيل: لا، وعليه الأقل منه، ومن قيمة السلعة، وقيل:

إن علم بالفساد لزمه مع (3) ما دفع الطالب وإلا فلا، وبطل اتفاقاً إن كان بعد العقد، ولو فسدت الحمالة بطل أيضاً كتعجل من غير دين لغريم، وقيل: إن علم رب الدين وإلا لزم، والجعل مردود مطلقاً، ولو دفع الطالب للغريم شيئاً ليأتيه بحميل جاز على الأصح، وثالثها: يكره، ولو حط بعض مؤجل له أو لرهن منع خلافاً لأشهب، ومنع ضمان أحدهما ليضمنه الآخر إلا في اشتراء شيء بينهما على السواء في ضمانها للعمل كبيعهما كذلك واقتراضهما على الأصح فيهما، فإن كان لأحدهما من السلعة دون ما للآخر لم يجز إلا تضمينه (4) في قدر ضمانه.

وغرم كل حميل ما يخصه فقط (1) إن تعدد وإلا في حمالة بعضهم لبعض أو ترتيبهم أو اشترطوا أخذ حيهم عن ميتهم، ومليهم عن معدمهم، فالجميع إن أعدم غيره أو غاب، وأخذ من لقيه بما غرم عنه من حصته، ثم ساواه فيما دفع عن غيره، ثم يتراجعون كثلاثة ابتاعوا سلعة بثلاثمائة بالحمالة، فلقي البائع أحدهم فأخذ منه الجميع مائة عن نفسه ومائتين عن صاحبيه، ثم إن وجد الغارم أحدهما أخذه بمائة عنه وبخمسين نصف ما دفع عن الثالث، ثم من وجده منهما أخذ منه خمسين.

ولو كانوا ستاً في ستمائة فأخذت من أحدهم، ثم وجد ثانياً أخذ منه مائة ثم مائتين ثم إن وجد أحدهما ثالثاً أخذ منه خمسين ثم خمسة (1) وسبعين لأنه يقول دفعت ثلاثمائة علي منها مائة لا أرجع بها على أحد، ومائتين عن أصحابك الثلاثة، ينوبك منها خمسون