كانت ترضعه عند الأم، والرواية الأخرى على ما إذا كانت - الشامل في فقه الإمام مالك - جـ ١

كانت ترضعه عند الأم، والرواية الأخرى على ما إذا كانت ترضعه عند غيرها. أو القول لها مطلقاً وصُوِّب (1)؟ تأويلان. ولذات القدر أخذ الأجرة إن رضيت أن ترضعه (2) في العصمة وأفتى بسقوطها.

فصل ‌

‌[الحضانة]

الحضانة فرض كفاية، وهي في النساء للأم لبلوغ الذكر. وقيل: صحيح العقل والبدن. وقيل: لقرب احتلامه. وقيل: لإثغاره (3). وقيل: يخير بعده. واستحسن استهام الأبوين عليه. ولدخول الأنثى كالنفقة ولو مكثت أربعين سنة.

اللخمي: وقد يخير إن لم يكن عند الأم. ولو أعتق ولد الأمة فلها الحضانة، واستشكل. وأم الولد تعتق كالحرة على الأصح. وللأب (4) تَفَقُّدِهِ عند أمه، وتأديبه، وبَعْثِهِ للمُكْتِبِ. ولا يبيت إلا عند أُمِّهِ، ثم لأمها، ثم لجدتها لأمها إن لم تَسْكُنُ به مع من يُسْقِطُ حقها على المشهور، وبه أفتى. ثم لخالة الولد ثم لخالتها. وقيل: لا حق لها. ثم لأم الأب، ثم لجدة الأب لأبيه، ثم للأخت، وقيل: لا حق لها (5) إن كانت لأب. ثم للعمة، وفي إلحاق عمتها [أ/117] بها وإسقاطها قولان. ثم لبنت الأخ، ثم لبنت الأخت، وقيل: للأخت، ثم لبنت الأخت، ثم العمة، ثم بنت الأخ. وقيل: القياس استواء بنت الأخت وبنت الأخ، والأظهر تقديم الأكفاء منهما. وقيل: لا حضانة لبنت الأخت ولا لبنت الخالة والخال ولا لبنت العمة، وقيل: مع العصبة، وإلا فهن أحق من الأجانب.

وفي الذكور: للأب ثم للوصي. وقيل: كالأجنبي (1) ثم للأخ. وقيل: إن كان لأب فكالأجنبي، ثم الجد للأب، ثم لابن الأخ وإن سفل الأقرب فالأقرب، ثم العم، ثم لابنه كذلك ثم لجد الجد، ثم لوالده، ثم لولد جد الأب، ثم لولده لا لجد الأم، واختير خلافه. ثم للمولى الأعلى لا الأسفل (2) على المشهور فيهما.

فإن وجد القبيلان فالأم، ثم أمها أولى من الجميع. وفي الأب مع بقيتهن مشهورها يقدم على الأخت ومن بعدها. ورابعها تُبدَّى عليه الخالة، ويُبدَّى هو على أمه، وخامسها يُبدَّى على من عدا الأم، وأمها إن كن مسلمات وإلا قدمن عليه، وبقيتهن أولى من بقيتهم.

وقدم شقيق، ثم لأم، ثم لأب في الجميع. وعند التساوي بصيانة وشفقة وَسِنٍ، ولا شيء لحاضن لأجلها. وقيل: له الأجرة. وهل (3) بالاجتهاد مطلقاً، أو إن استغرقت الزمن فنفقة كاملة وإلا فعلى العرف؟ قولان.

ولها قبض كسوة المحضون، وغطائه، ووطائه كنفقته. ولو طلب الأب أكله عنده ويرجع لأُمِّهِ ليلاً -لم يُمَكَّن (4). وقيل: له ذلك. وعن مالك: إن بلغ الولد أربع سنين، وليس عند الأب ما ينفق عليه وطلب أكله عنده فله ذلك، إلا لخوف ضرره (5).

ولها السكنى على المشهور. وهل بالاجتهاد، أو على الجماجم، أو على قدر اليسار، أو الانتفاع، أو لا شيء عليها مطلقاً أو مع يسر الأب، فإن (6) زيد في الأجرة لأجلها فعليها الأقل، وإلا فلا شيء عليها؟ أقوال.

وشرط الحاضن عَقْلٌ وأمانة، وأثبتها الحاضن إن نسب إلى خلافها. وقيل: لا، وعلى خصمه إثبات خلافها (1). وقيل: للباقي.

وَحِرْزُ مكان لبنت خيف عليها. وَرُشْدٌ على الأصح. وَسَلامَةٌ من برص وجذام مضرين. وكفاية. لا عاجز (2) عن تصرف لِزَمَانَةٍ أو مرض أو كبر، ومثله العمى والصمم والخرس. ولا يشترط الإسلام على المشهور، وإن مجوسية أسلم زوجها. وَضُمَتْ إن خيف على الولد للمسلمين.

وللذكر من يحضن (3). وفي بطلان حق الأنثى بالتزويج مشهورها إن دخل الزوج وكان أجنبياً أو قريباً غير محرم على المحضون ممن لا حضانة له كابن الخال بطل، إلا أن يعلم ويسكت العام (4)، وإن كان محرماً عليه (5) أو ممن (6) له الحضانة كابن العم لم تبطل كأن لم يقبل غيرها أو قبل وأبت المرضعة أن ترضعه عند الأم، وليس للولد قريب يحضن أوله وهو عاجز أو غير مأمون أو كان الأب عبداً وهي حرة، وقيل: إن كان قائماً بأم السيد وجيهاً فله أخذه، وفي الوصية روايتان، وهل دخول [118/أ] الأجنبي مسقط للحضانة بمجرده أو بالحكم؟ قولان، وعليهما لو مات أو طلق قبل أخذه هل ينزع منه (7) أو لا؟ قولان، فلو تزوجت فأخذ منها ثم فسخ نكاحها لفساده لم تعد على الأصوب، كبعد طلاق أو موت أو إسقاط على الأشهر إلا في الإسقاط لعذر كمرض أو سفر فريضة أو لتأيمها قبل علمه على الأظهر أو عند موت الجدة.

وللجدة إذا تأيمت الأم أن ترد الولد لها وإن كره الأب. ولو تركت الولد لأبيه حين طلقها ومضت لحالها ثم تزوجت ولم تتعرض له حتى ماتت (1) فليس لأمها أخذه إن كانت سَنَةً فأكثر، وإلا (2) فلها ذلك. ولو مات الأب فظنت سقوط (3) حقها فتركته كسبعة أشهر - فلها أخذه (4). ولو بقي مع أبيه وهي متنحية عنه ثم مات الأب فليس لها أخذه.

وسفر الحاضنة أو الولي الحر - وإن وصياً - بالولد الحر سفر نقلة لا تجارة، ستة برد لا أقل - يسقط حقها إن سافر ببلد آمن كطريق، وإن فيه بحر على الأصح، إلا أن تسافر هي معه وظاهرها كأصبغ بريدان. وروي: كالمدينة من مصر. وروي: إن ذهب لمكان ينقطع خبر الولد منه واختير. وقيل: بريد.

والرضيع كغيره على المشهور وإن قبل غير الأم. وقيل: ليس له أن يسافر به حتى تفطمه. وروي: حتى يثغر.

ولا يكلف أن يثبت ببلد الحاضنة أنه قد (5) استوطن الموضع الذي رحل إليه على الأصح، بل يحلف على ذلك. وقيل: إن اتهم وإلا فلا. وقيل: يكشف عنه فإن (6) تبين ضرره منع، وإلا سافر به. ويظهر صدقه بقرينة الحال من (7) بيع متاع ونحوه، وهل يُحَدُّ الاستيطان بسنة أو لا؟ قولان.

ولا يسقط حقها بسفر أحد الوليين المتساويين كأن سافرت بالولد لمكان قريب ونفقته باقية (1) على أبيه. وقيل: تسقط (2) إن سافرت به للصائفة (3) في مدة الإقامة.

وجاز أن تتحمل بنفقته وكسوته لتسافر به لموضع بعيد. ولو خاف أن تخرج به بغير إذنه فشرط عليها نفقته وكسوته إن فعلت - لزمها (4) ذلك. وهل الحضانة حق الولد أو الحاضن؟ روايتان، وعليهما لو كانت الأم والولد مليين فهل النفقة في مالها أو ماله؟ قولان. وعلى أنها حق للحاضن فهل له إسلام الولد لغيره وإن كان غيره أحق وهو ظاهرها، أو تسقط بالإعراض عنها وتكون لمن بعده؟ قولان.

ويأخذ الأبعد إن امتنع الأقرب أو غاب. واختير الالتفات في ذلك إلى الحنان والشفقة وإن بعد.

هنا انتهى النصف الأول من كتاب الشامل المبارك، والله أعلم.

ووقف (1) على خياره (2) ورضاه؛ لم يستبد بدونه (3)، وهل مطلقاً، أو هو موقوف (4) على خياره فقط، أو إن كان مبتاعاً أو يصير كالوكيل لهما، أو هو اختلاف قول، أو البائع شرطه لنفسه، أو المبتاع لهما (5)، أو هو حق لهما معاً؟ تأويلات.

فإن كان فلان بموضع (6) بعيد فسد، ولو ترك المشورة ليجيز البيع (7) لم يصح، ولو اشترى لفلان وشرط رؤيته لم يستبد دونه وضمَّنه الأمر إن هلك. وقيل: الرسول إلا أن يبين أن (8) الشراء لغيره فمن البائع. وقيل: إن كان الشرط بإذن الآمر فعليه والملك للبائع (9)؛ فالإمضاء نقل. وقيل: للمشتري؛ فالإمضاء (10) بتقدير، والغلة للبائع لضمانه لا صوف ولا ولد. وقيل: كالغلة فيفسخ البيع. وقيل: أو يجمعان في ملكٍ (11). وقيل: أو في (12) حوز. وما يوهب للعبد كالغلة إلا أن يباع بماله، ومتى أمسك من له الخيار (13) عما يدل حتى انقضى فهو اختيار (14) لها ممن هي بيده إن كان الخيار له، فإن كان له وليست

بيده فالعكس، ولهذا كان إمساكها لانقضائه اختياراً لمن هي بيده، وله الرد بقربه على المشهور، فلو شرط إن تأخر عن الغروب فالبيع لازمٌ فسدَ، بخلاف إن لم يأت بالثمن إلى كذا فلا بيع، فإن الشرط يبطل فقط. وخرج الخلاف منها في الأولى. ولو تصدق مشتر أو وهب لغير ولد صغير، وقيل: مطلقاً، أو بنى في الأرض، أو غرس، أو أعتق (1) ولو بقضاء (2)، أو لأجل، أو دبر، أو كاتب، أو زوج الأمة أو وطئها، أو أقر بقصد تلذذه بها، أو باشر، أو نظر الفرج. ابن حبيب (3): أو قرصها (4)، أو مس بطنها، أو ثديها (5)، أو خضبها بحناء، أو ضَفَّرَ رأسها، أو عرَّب الدابة؛ بأن يقصدها في أسافلها (6) أو ودجها؛ بأن يقصدها في ودجيها (7) أو أهلبها (8)؛ فهو (9) رضًى؛ كحلق رأس عبد أو حجامته، وكذا إن رهن، أو آجر، أو أسلم للصنعة أو لسوق (10)، أو جنى عمداً، أو زوج العبد على المشهور في الجميع، خلافاً لأشهب في أنه يحلف ما فعله رضًى، وهو ردٌّ من البائع إلا الإجارة. وقيل: إلا أن يطول أمرها، ولو اشترى عبداً بأمةٍ بالخيار ثم أعتقهما قبل انقضائه؛ عتقت الأمة فقط ولزم من عتقها رد العبد، ولا يبيع مشترٍ قبل مضيه واختياره،

فإن فعل فليس باختيار، وهل يصدق أنه اختار قبله بيمين إن كذبه ربها لعلم يدَّعيه وإلا لم يسمع، أو لربها رد المبيع (1) والربح فقط؟ أقوال.

والجناية خطأً كالبيع (2) وعليه الثمن إن كانت مفسدة. وقيل: القيمة، وإلا فما نقص. وقيل: ويحلف المتهم ولا يقبل أنه رد أو اختار بعده إلا ببينة. وقيل: إن كان بائعاً والخيار له افتقر لها في الإمضاء لا في الرد، والمشتري بالعكس، وانتقل لسلطان إن جنَّ، أو اختلف الأوصياء، ولسيد (3) مكاتب عجز، ولذي دين محيط، ولوارث مشترٍ إن انفرد أو اتفقوا، وإلا فالقياس رد الجميع إن رد بعضهم، والاستحسان (4) تمكين من أراد أخذ الجميع إن رد (5) بعضهم (6)، وهل ورثة البائع كذلك، أو ليس لمن ردَّ أخذ نصيب [أ/129] من أجاز؟ قولان.

والوصي مع الكبير كالورثة وانتظر زوال الإغماء، فإن طال فسخ واستؤنف الأجل بعد الإفاقة، وقيل: كالمجنون، وفي المفقود القولان.

فصل

ورد لنقص خالف التزاماً شرطيًّا وإن بمناداة؛ كمشروط (1) في فواته نقص (2) ثمن كتاجر (3)، وكاتب، وصانع، أو فيه غرض فقط كثيب (4) أو جنس يمين (5) فيهما، فتوجد بكراً، أو من جنس (6) أعلى، أو نصرانية لتزويج عبد نصراني فيجدها مسلمة على الأصح في الجميع، ولو شرط العجمية أو من العرب (7) فيوجد فصيحاً أو مولداً فله الردُّ، ولو شرط إن أبق فهو من البائع فأبق فهو من المبتاع، فإن لم يكن فيه غرض ولا مالية لغى على المعروف، وإن قضى العرف بالسلامة منه مما فيه نقص في مبيع، أو ثمن، أو تصرف، أو آثار خوف عاقبة رُدَّ أيضاً؛ كعمى، وعور، وظفر، وقطع وإن حضر العقد على المنصوص، وكخصاء وإن زاد، وكسقوط سن مطلقاً وواحدة في رائعة. وقيل (8): إن نقص ثمنها. وقيل: إن كانت في مقدم الفم فمطلقاً كزيادتها فيهما وكحمل. وقيل: في رائعة. وقيل: وفي غيرها في الحاضرة لا البادية. ولابن القاسم: هو عيب في الوخش إن اشتريت وحدها لا مع جملة رقيق، لا كونها زلاء، وقيد باليسير، وهل (9) هي العديمة الألية، أو الصغيرتها؟ خلاف. وقيل: إلا أن يحطَّ من ثمنها، وهل يصدق المبتاع أنه خفي عليه، أم لا؟ قولان.

ولا كونها مجهولة أبٍ، أو صغيرة ردف أو قُبُلٍ إلا المتفاحش، وكشيب كثير (1) في رائعة لا أقل في غيرها، وفي قليله (2) فيها، وكثير لم يحط من الثمن في غيرها قولان، وكجعودة شعر. وقيل: إن كانت رائعة، وكصعوبته على الأصح، وقيد (3) إن خالف أو (4) كان شعر مثلها أسود كالسمراء والسوداء إن نقص ثمنها وإلا فلا، وكإباق ولو وهو صغير بمكتب (5) إن أقام فيه يوماً أو يومين، وكاستحاضة، وقيد (6) إن ثبتت عند البائع، فأما إن حاضت حيضة استبراء (7) ثم استمرت فهو من المبتاع ولا رد. وقيل: هو عيب في الموطوءة، وكذا في غيرها إن نقص من ثمنها وإلا فلا، وكرفع حيضة الاستبراء؛ مثل أن يشتريها فتهلك للمواضعة فتتأخر حيضة الاستبراء (8)، ولا ترد في الأيام اليسيرة، ولم يحد. مالك: شهراً ولا شهرين. وعنه: أن ارتفاعها شهرين عيب. وقيل: شهر ونصف. وقيل: أربعة أشهر. وقيل: ينظرنها النساء بعد ثلاثة أشهر، فإن لم يكن بها حمل حل له وطؤها، فإن لم يطأها حتى طال طولاً يظن معه أنها ممن لا تحيض فهو عيب، وكبول بفرش (9) في وقت ينكر إن ثبت عند البائع، وإلا حلف على علمه إن وضعت عند من أخبر أن ذلك بها، أو نظر رجلان مرقدها مبلولاً لا بدعوى مبتاع، وكتخنث عبد وفحولة أمة إن

اشتهرت، وهل هو الفعل أو التشبه (1)؟ تأويلان. وقيل: هو عيب في الرائعة مطلقاً، وفي غيرها إن اشتهرت، وكعسر لا ضبط (2) إن لم ينقص قوة اليمنى (3)، وكثيوبة من لا يوطأ مثلها إن كانت [ب/129] رائعة وإلا فلا. وقيل: إلا بشرط ولو بمناداة.

أشهب: ولا رد إن قال البائع: لا علم لي، فإن اشترطت ثم ادعى (4) المبتاع (5) عشية النهار أنها ثيب؛ حلف البائع إن رأى النساء أثراً قريباً ولا ردَّ، وإلا حلف المبتاع وردها. وقيل: دون يمين، وإن نكل لزمته مع يمين البائع، وكزناً وشرب خمر وبخرٍ بفم أو فرج، وقيل: في الفرج عيب في الرائعة فقط (6)، وكوطئها غصباً وعلى الغاصب ما نقصها مطلقاً؛ لامتناع رد بعد الوطء (7) إلا في البكر فما نقصها. وقيل: الوطء يفيت الرد، وكزوج أو زوجة، وكولد أو أبوين (8) لا أخ (9) على الأصح، وعم وجد. وقيل: إلا جد أو (10) جدة لأم.

وكجذام أحد الآباء على المشهور، وثالثها: إن عم الأقارب وإلا فلا. ابْنُ الْقَاسِمِ: ولا رد إن قال أهل الطب: به جذام يظهر بعد عام، وأنكره (11) محمد. وكجنون أحد الآباء بطبع لا مس جن، وفي سواد أحدهم في الرائعة قولان. وكونه من زنية في العَليِّ (12)

اتفاقاً كغيره على الأصح. وثالثها: في الأمة فقط. ورابعها: عكسه على الأصح. وكدين، وغلف (1) ذكر وأنثى من كبير مولد، أو طويل إقامة؛ وهو عدم الختان والخفاض (2). وقيل: في العلي، وثالثها: في الأنثى منه (3) خاصة وصحح، وكختن مجلوبهما على الأصح، وكبيع بعهدة ما اشتراه ببراءة على الأصح كالعكس، وكرهص، ودبر، وحرن، وعدم حمل معتاد، وقلة أكل جداً، وعثار ثبت عند بائع، وإلا حلف ما علم به إن قرب وإلا فلا، وكزعر وإن بحاجبين لتوقع كجذام؛ وهو عدم الشعر أو قلته. ابن حبيب: وهو مما تتقى عاقبته من الداء السوء (4). وقيل: لا يكون عيباً (5) في غير العانة، وسواء الذكر والأنثى، وكعُجَر وهو: ما ينعقد في العصب والعروق. وبُجَر: وهو ما ينعقد في ظاهر البطن، لا كيِّ خَفَّ ولم ينقص الثمن. وقيل: إلا أن يخالف (6) لون الجسد، أو يكون متفاحشاً في منظره، أو كثيراً متفرقاً، أو في الفرج، أو ما والاه، أو في (7) الوجه. وقيل: إن كان (8) من البربر فلا رد بخلاف الروم، ولا تهمة بسرقة حبس فيها، ثم ظهرت براءته فكوجودها عند غيره، وكحمَّى تتكرر ما لم تنقطع انقطاعاً بيناً، ولا تحرم إن قالت: أنا أم ولد، وله الرد إن ثبت أنها ادعت به على بائعها، فإن رضي به (9) أو صالحه عنه لم تبع حتى يبين، وكذلك إن قالته في عهدة ثلاث أو استبراء على الأصح فيهما، ودعوى الحرية كذلك، ولو

أقامت شاهداً بها لم يحكم لها به وللبائع ردها، والعبد كذلك، ولا رد (1) إذا اشترى مرضعاً (2) فظهر أخرس أو أصم، إلا أن يعرف منه في صغره، وفسخ بيع أمة اشترط كونها مغنية، وفي ردها إن لم يشترط قولان، وما لا يظهر إلا بتغيره كسوس خشب بعد شقه لم يرد به على المشهور، ولا قيمة للدخول عليه. وقيل: إن كان من أصله لا طارئاً، وهل وفاق؟ تأويلان. وقيل: يغتفر اليسير فقط، وأما الجوز واللوز والتين وشبهه ومُرُّ قثاءٍ وخيارٍ ونحوهما، فالمشهور (3): لا رد، وثالثها: إن كان قليلاً يمكن اختباره بالحضرة كقثائتين أو جوزتين دون كسر؛ رُدَّ لا ما كثر، إلا أن يكون كله فاسداً أو أكثره، وإن كان المعيب يسيراً [أ/130] في كثير فلا رد، والأظهر: إن شرط الرد مع وجوده مرًّا أو غير مستوٍ، أو يوفى له بشرطه، وردَّ بيضٌ ورجع بالثمن، فإن كسره رجع بما بين القيمتين على غير مدلس إن كان له قيمة يوم باعه (4) بعد كسره، وإلا فبالثمن كله إن كسره بحضرة البائع (5)، وأما بعد أيام فلا رد له؛ إذ لعله تلف عنده، وردت دار بعيب (6) كثير (7)؛ كصَدْعٍ بجدار ونحوه إن خيف عليها الهدم به (8)، أو كان بواجهتها، ورجع بقيمة ما قل. وقيل: يرد به كالكثير.

وعلى المشهور، فهل الكثير بالعادة، أو ما نقص عشر الثمن أو ربعه أو ثلثه (9) أو معظمه؟ أقوال.

وفساد أساسها، أو غور ماء بئرها، أو ملوحته بمحل العذوبة، أو تعفين قواعدها، أو فساد حفرة مرحاضها كثيراً، واغتفر سقوط شرافة ونحوها، واستحقاق حمل جذوعها، وجدار إلا أن يشترط أربع جدرات فيرجع بقيمته؛ كاستحقاق الأقل منها (1)، وترد العروض بالعيب اليسير. وقيل: كالدور. ولو غر بفعل كصبغ ثوب خَلِقٍ يوهم جِدَّتَه، وتلطيخ ثوب عبد بمداد فكالشرط على المعروف، وأصله التصرية في الأنعام؛ لإيهام كثرة اللبن، لا إن علم المبتاع بتصريتها (2)، إلا أن يجدها قليلة اللبن جدًّا عن أمثالها، ولا إن ظن كثرته دون تصرية إلا في ذات (3) لبن مقصود وكتمه البائع. وقيل: إن لم تكن ذات لبن. وقيل: إن زاد له، وهل مطلقاً، أو إن باعها في غير إبَّان حلابها وإلا ردت دون نزاع؟ خلاف. فإن حلبها ثالثة وقد اختبرها بالثانية، ففيها: هو رضًى. وروي: له ذلك، وهل هو خلاف؟ تأويلان. وقيل: إن نقص لبنها في الثانية فظنه من إنكار الموضع ونحوه ثم بالثالثة ظهر أمرها؛ حلف ما كان ذلك رضًى وردها وهو وفاق، فإن حلبها رابعة فهو (4) رضًى باتفاق، وحيث ردها (5) ففيها مع صاع من قوت بلده. وقيل: من تمر وهو ظاهر المذهب. وروي: مكيلة اللبن تمراً أو قيمته، وضعف. وروي: لا يرد معها شيئاً، ولا يجوز رد اللبن (6) على الأصح، بناء على أنه بيع طعام قبل قبضه أو إقالته. وقيل (7): يجوز إن لم يغب عليه. وقيل: إن حلف بفور العقد جاز، وهل خلاف؟ تأويلان.

وهل يتعدد بتعددها وهو المختار، أو لا وعليه الأكثر، أو لا يرد شيئاً إلا إذا انفردت لقوله عليه السلام:«من اشترى شاة» ؟ أقوال. وفي رده إن ردت بعيب غيره قولان لأشهب ومحمد، وإذا تبرأ من عيب جهله لم يفده إلا في الرقيق خاصة على الأشهر؛ كأن باعه وارث لقضاء دين أو وصية، وإن بين أنه إرث أو باعه حاكم عن غيره. وقيل: بيع الحاكم والوارث على البراءة (1) رقيقاً كان (2) أو غيره؛ وإن لم يشترط البراءة (3). وقيل: إن ذكرها الوارث وإلا فلا، وللمشتري الرد إن ظن البائع غيرهما (4) خلافاً لابن حبيب. وقيل: يفيد في الحيوان كله. وقيل: وفي غيره وشهر. وقيل: وفي غير قرض (5) وحمل خفي برائعة ومُدُّ حنطةٍ بمثله. وقيل: يفيد في التافه من حيوان ونبات (6) فقط [ب/130]. وقيل: إلا أن يجاوز (7) الثلث. وقيل: لا يفيد مطلقاً. وفيها (8): وإليه رجع. وقيل: لا خلاف أنه يفيد في اليسير، أو من حاكم، وفي غيره قولان. وبيع الرائعة بالبراءة من حمل خفي لا يجوز من حاكم ولا من (9) غيره، إلا أن يكون لامرأة أو صبي أو (10) من سبْيٍ، ولو وجد عيباً قديماً فيما ابتاعه بالبراءة، فله تحليف بائعه أنه ما علم به، فإن نكل رد عليه، ولا يمين على المبتاع فيما تحقق قدمه، وإلا فهل يحلف ما حدث عنده أولاً؟ روايتان. وحلف البائع فيما جهل

قدمه (1) على الأصح، ولو شرط البائع نفي اليمين وفِّيَ له إلا في عيب لا يخفى. وقيل: مطلقاً.

ولو باع بحدثان ملكه لم يفده على المشهور، وكذا إن علمه، ولو (2) حاكماً أو وارثاً حتى يسميه إن لم يتفاوت؛ كقطع، وعور، أو (3) يريه (4) له، أو يبين أنه به ويخبر بموضعه وجنسه وقدره من نقل دبرة وغيره، وله الرد إن أهمل القدر. وقيل: يفسخ، ومثله لو أجمل في سرقة عبد فيوجد (5) ينقب، أو إباقه وقد أبق من مصر إلى المدينة، أو لفَّف بذكره مع غيره مما ليس فيه، ولا رد إن تلف المبيع أو فات بكتدبير أو كتابة، بل يقوم سالماً ومعيباً ويأخذ من الثمن النسبة، فلو قوم بمائة ومعيباً بتسعين أخذ عشر الثمن وبثمانين فخمسة ثم كذلك، ولو ظهر العيب وقد آجره أو رهنه وقد وقف لخلاصه ورده (6) إن لم يتغير. وقيل: إن خلصه عاجلاً. وقيل: أو قرب كشهر وإلا فات، وإن وهبه أو تصدق به فالأرش له لا للمتصدق عليه، وقيل: لا شيء لهما، وفي فوات ما وهبه (7) لولده الصغير قولان.

ولو أخذ الأرش لمرض العبد عنده، أو كتابته ثم صح، أو عجزٍ فات، ولو باعه لأجنبي، أو وهبه للثواب بكثمنه فأكثر فلا كلام له، وكذا بدونه، وهل مطلقاً، أو إلا أن ينقص لأجل العيب ظاناً هو أو وكيله أنه حدث عنده فله قيمته؟ خلاف.

وروي: له قيمته مطلقاً. وروي: الأقل منها ومما نقص، ولو رجع له بهبة، أو صدقة، أو إرثٍ، أو بيع مستأنف (8) رده، وكذا بعيب. وقيل: إن شاء رده على الأول (9) أو

الثالث (1)، ثم للثالث رده عليه فيرده هو على الأول، ولو باعه للأول بدون ثمنه كمَّله، وبمثله أو أكثر، والأول مدلس فلا كلام، وإلا فللأول رده ثم يرده هو عليه أيضاً (2).

محمد: وهذا في عيب لا شك في قدمه، وإلا حلف الأول الذي عاد إليه بالأقل ما حدث عنده العيب، فإن نكل حلف الثاني وأخذ بقية ثمنه وفات بتأخير أو سكوت بلا عذر على الأصح، وحلف في كيوم، وبفعل ما (3) يدل على الرضى؛ كلبس، وركوب، ووطء، لا سكنى دار لأنه غلة.

ونزل حاضر عن دابة أمكن قودها. وقيل: له الركوب والاستخدام حتى يرده لضمانه. وقيل: إن ركب احتباساً لا ليردها فهو رضًى، وعذر مسافر، ولا يلزمه ردها إلا فيما قرب وخفت مؤنته، واستحب له أن يشهد أن ذلك ليْسَ برضى منه. وقيل: حمله عليها رضًى. وقيل: ركوبه إلا أن يكون بين قريتين فيركبها ليبلغ عليها القرية فيشهد [أ/131]. وقيل: إذا لم يجد من ذلك بدًّا فليشهد حتى يذهب العذر، وإن فعله دون عذر فهو رضًى، وإن غاب البائع أشهد المبتاع أنه لم يرض بالغيب (4)، ورده إن قربت غيبته، أو له وكيل حاضر، فإن بعدت أعلم الحاكم؛ فتلوم له إن رجي قدومه أو جهل موضعه على الأصح. وفيها أيضاً: عدم التلوم، وفي حمله على الخلاف تأويلان.

ثم يحكم إن ثبت عنده الشراء، وأنه على العهدة إن لم يحلف عليهما (5).

اللخمي: ولابدَّ من إثباتها (1) إن كانت العادة البيع على البراءة وإلا كفى اليمين، ويثبت أيضاً أن البيع في (2) يوم كذا وصحته. وقيل (3): ويحلف عليها، وصحت ملك البائع له لحين البيع وأنه نقد الثمن وإن قدره، كذا إن قصد أخذه ولم تطل المدة. قيل: كعامين. وقيل: كعشرين، فيصدق بيمين وأن العيب به وأنه موجب للردِّ، ومتقدم على البيع، ويحلف أنه ما علمه بعد البيع ورضيه، ولا استعمل العبد (4) بعد علمه به، ثم يباع ويأخذ المشتري رأس ماله، فإن فضل شيء أودع للغائب، وإن نقص أتبع به، وفات الردُّ بزوال العيب قبل القيام إلا محتمل العودة كالبول. وقيل: إن تيقن انقطاعه لطول المدة وإلا رد به، وهل خلاف، أو في حال أو محتمل؟ أقوال.

وهل يزول بالموت والطلاق واختير وأوِّلت عليه أولاً، أو في الموت فقط وهو الأعدل؟ أقوال.

وعن ابن القاسم: لو اشترى معتدة فلم يقم حتى انقضت (5) عدتها (6) فلا رد له، والتغير عند المبتاع إن أخرج عن المقصود؛ فمفيت للرد موجب للأرش، وإن خف فكالعدم، وإن توسط خير معه بين (7) أخذ أرش القديم، أو الرد ودفع الحادث ولو بسماوي على المشهور، وهل يتعين الرد إن قبله البائع بلا أرش إلا أن يتمسك هو به كذلك وهو الأصح، أو يخير مطلقاً، أو إن لم يعلم البائع بالعيب وإلا خير؟ أقوال.

فالمفيت: كقطع ذنب بغلة أو فرس مركوبين، وكهرم عبد أو أمة. وقيل: متوسط وشهر. وقيل: خفيف وأنكر. وهل هو ما أذهب القوة والمنفعة أو جلهما، أو ما أذهب المنفعة أو المقصود منها؟ أقوال. وكقطع غير معتاد، وكتفصيل الصوف قميصاً (1)، والقطن والكتان قلانس، وكذا كِبَرُ صغيرٍ. وقيل: متوسط.

والخفيف: كرمدٍ، وصداع، ودماميل، وذهاب ظفر، وقطع معتاد، وكوعك، وحمى خفت. وقيل: متوسط، وكوطء ثيب. وقيل: مفيت. ولو حدث عنده موضحة، أو منقلة، أو جائفة ثم برئت فلا شيء عليه، ولو أخذ لها أرشاً.

ابن حبيب: وكذا إن حدث (2) عنده شرب خمر، أو سرقة، أو زناً، أو إباق، وهل خلاف؟ فيه نظر. والمتوسط: كعمًى وشلل على المشهور. وقيل: مفيت وهو الأظهر، وهل وفاق؟ تأويلان. وكعور، وذهاب إصبع؛ كافتضاض بكرٍ على المعروف. [ب/131] وقيل: فوت. وقيل: إلا في الوخش فكالعدم. ولعجف دابة وسمنها، وقيل: خفيف. وقيل: إن سمنت سمانة بينة وإلا فخفيف، وكسِمَنِ أمةٍ هزيلةٍ، وقيل: خفيف. وفي تزويجها ثلاثة؛ مشهورها: متوسط. وجبر بولد وصوب خلافه، وعلى الأول، فهل مطلقاً، أو إن كانت قيمة الولد كقيمة عيب التزويج فأكثر والأكمل وهو الصحيح؟ قولان.

ومتى دلس بحمى عبدٍ، أو حرابته، أو سرقته فمات، أو قتل، أو قطع بذلك ضمن الثمن كله، وكذا بإباقه فمات فيه. وقيل: الأرش فقط، إلا أن يموت باقتحام نهر، أو تردٍّ، أو نهش (3) حيَّة فالثمن، ولا يحلف مشتر إن قال له بائع: احلف أنك لم تر العيب عند

الشراء حتى يقول أريته له، ولا إن قال له (1) علمت به ورضيت حتى يقول: قد بينته له ورضي به، أو أخبرني مخبرُ (2) صِدقٍ ويحلف على ذلك، فيحلف له حينئذ خلافاً لأشهب وصوب (3). ولو قال المشتري لبائع عبد له: يمكن أنه أبق أو سرق عندك ولم يحصل ذلك عنده فلا يمين له عليه اتفاقاً. وفيها: ولو أبق بقرب البيع، فقال: أخشى أنه أبق عندك فلا يمين عليه، ولو قال: أخبرت أنه أبق عندك وقد أبق عندي، أو ثبت أنه أبق عند المبتاع، فقال له: احلف أنه لم يأبق عندك؛ لزمه ذلك على الأصح.

وكذا إن قال: علمت أنه أبق عندك اتفاقاً، إن علم أنه أبق (4) عند المبتاع. وفي الموازية: إن قال أبق عندك، أو سرق، أو زنى، أو جن، أو نحو ذلك حلف له خلافاً لأشهب وهو ظاهرها. ولو كتم بعض عيبه، فقال: أبق شهراً وقد أبق سنة، أو ذكر دون مسافة إباقه فهلك في إباقه، فقيل: إن هلك فيما بينه له فالأرش فقط، وفيما كتمه فالثمن كله. وقيل: إن قال: أبق مرة وقد أبق مرتين؛ فقيمة ما كتم. وقيل: إن بين له الأكثر فقدر ما كتم، أو الأقل فجميع الثمن، ولو باعه مشتريه فهلك بعيب التدليس رجع الثالث على المدلس بجميع الثمن. وقيل: إن أعدم الثاني. وهل وفاق؟ تردد.

فإن زاد فللثاني، فإن نقص فهل يكمله الثاني؟ قولان. ولا يرجع على بائعه بتمامه إذا لم يدلس، إلا أن ينقص عن قيمة العيب من ثمن الثاني فتمام قيمته. وقيل: يرجع على المدلس (5) بالأرش ويأخذ الثاني بقية الثمن. وقيل: يرجع؛ إما على الثاني بالأرش (6)

فيكون للثاني على الأول الأقل مما غرم وكمال الثمن الأول، وإما على المدلس بالأقل من الثمن الأول والأرش فلا يكون للثاني شيء. ولو ابتاع حلياً بغير جنسه نقداً ثم وجد به عيباً جاز أخذ أرشه من جنسه أو من سكة ثمنه لا غيرهما خلافاً لأشهب. وقيل: يمنع (3) من جنس المبيع ولو إن زاد بكصبغٍ؛ الأرش، أو يرد أو يشارك بما زاد، وهل يوم الحكم، أو يوم البيع؟ قولان. وجبر به الحادث، وشارك صباغ ألقى الريح الثوب في صبغه، ولو استحق فأبى هو من دفع قيمة الثوب والآخر من دفع قيمة الصبغ؛ شارك بقيمته لا بما زاد على الأصح، ولو صبغه المقارض من ماله وأبى رب المال من دفع ما صبغ به؛ شارك بما أدى (4)، ولو اعترف الصابغ [أ/132] بالخطأ في صبغه، فلربه (5) دفع قيمة الصبغ وأخذه، أو يضمنه قيمته يوم قبضه. ولو صبغه غاصبٌ أو سارق؛ فله تضمينهما قيمة الثوب دون صبغ، أو يدفع قيمة الصبغ، وفرق بين مدلس وغيره؛ إذا رد بعيب التدليس لم يرد السمسار الجعل بخلاف غيره. وإذا صبغ المبتاع الثوب فنقص فاطلع على عيبٍ فله أخذ أرشه، أو الرد بلا غرم إن دلس البائع، وإلا رد الأرش على ما سبق إذا هلك من التدليس، وإذا باعه ثم اشتراه بأكثر من ثمنه الأول، وإذا (6) تبرأ مما لم يعلم فيما يباع ببراءة برئ بخلاف المدلس. ولو ابتاع ما في (7) حمله مؤنة فنقله فوجد العيب؛ فليس عليه رده على الأصح، ولزم المدلس أخذه في ذلك الموضع، وإن لم يدلس رده المبتاع إن قرب، وإلا فات وقوم قديم وحادث بتقويم المبيع يوم ضمنه المبتاع. وقيل: يقوم الحادث يوم الرد، فإن أمسك قوم صحيحاً ومعيباً، فإن قيل: قيمته صحيحاً عشرة وبالقديم ثمانية فله خمس

الثمن كيف كان، وإن رد قوم ثالثاً بالعيبين، فإن قيل: قيمته بهما ستة رد الخمس، فإن كانت زيادة فكما مر إن (1) أمسك، وإلا قوم رابعاً لا غير صحيح على الأصح، فإن قيل: في ثوبٍ قطعه غير معتادٍ وخاطه قيمته صحيحاً مائة وبالقديم تسعون وبالقطع ثمانون، فقد علم أن نسبة كل عيب عشر الثمن، فإن قوم مخيطاً بخمسة وثمانين انجبر نصف الحادث، وبتسعين انجبر جميعه، وبخمسة وتسعين شارك بنصف العشر، وجاز رد حصة أحد بائعين، وكذا أحد متبايعين وإليه رجع، وعلى الأول لو كره البائع التبعيض وقصد أحدهما الرد تقاوياه. وقيل: المتمسك أخذ الجميع. وقيل: إن أبى أحدهما الرد منع الآخر منه (2) ورجع بقيمة العيب وصحح؛ كمن باع نصف عبد اشتراه ثم وجد به عيباً وقصد رده؛ فلبائعه قبول نصفه الآخر ودفع قيمة نصف العيب القديم، ورد بعض المبيع بحصته ورجع بقيمة المردود يوم البيع لا يوم الحكم على الأصح، إن كان الثمن سلعة لا في جزئها خلافاً لأشهب ورجح، لاسيما إن تعيب النصف، فإن منابه نصف السلعة، وليس حق البائع بأولى من حق المبتاع، وعليه ففي انقلاب الخيار للبائع قولان.

وإن كان المعيب (1) وجه الصفقة، أو أحد مزدوجين، أو أماً وولدها رد الجميع، ومن ثم وجبت قيمة المزدوجين على من أتلف أحدهما، وهل كذا إن أتلف سفراً من ديوان سفرين، أو يرد السالم وقيمة الذاهب؟ قولان. فإن استحق وجه الصفقة منع التمسك بالباقي على المشهور. ولو باع ثوباً (2) بدرهمين وسلعة قيمتها عشرة فاستحقت وفات الثوب؛ فله قيمته ويرد الدرهمين. وقيل: له قيمة خمسة أسداسه ويمضي البيع فيما قابل

الدرهمين (1) لعدم استحقاقهما، ولا يقبل قول مبتاع في ادعاء عيب أو قدمه إن خفي إلا برؤية وبينته، أو مع مصاحبته لعيبٍ قديم [ب/132]، وإلا فالقول للبائع إن احتمل، ولمن قوي سببه منهما إن كان مما يحدث عند المبتاع أو علم نفيه عن البائع، وحلف من لم يقطع بصدقه كمبتاع على البت مع شاهد بقدم عيب، وعلى عدم رؤية عيب ظاهر حين البيع على الأصح فيهما، ولو شهد واحد بعيب قديم وآخر بحادث؛ فمن حلف مع شاهده قضى له به (2)، وقيل: لا (3) رد، وإذا لم توجد عدول قُبِلَ غيرهم ولو كفاراً للضرورة وإن واحداً. وقيل: لا يقبل فيه إلا عدلان من أهل النظر والمعرفة.

عبد الملك: ولو مات العبد أو غاب لم يثبت غيبته إلا بعدلين باتفاق أصحاب مالك، وتقبل المرأتان فيما لا يطلع عليه الرجال. وقيل: إن كان في الفرجين، وإلا نقر (4) عنه الثوب ونظره (5) الرجال (6)، ويمينه بعته، وفي ذي التوفية وأقبضته وما هو به، فقيل: بتاً، وقيل: نفياً للعلم، ومشهورها: بتاً في الظاهر ونفياً للعلم في الخفي، وفي صفة يمين المبتاع إن نكل البائع، الأقوال.

وإن اختلفا في تاريخ (7) بيع يختلف به قدم العيب وحدوثه؛ صدق البائع على الأصح، وإذا فسخ ردَّ ولد كصوفٍ (8) تم، وثمرة أُبِّرَتْ يوم البيع على الأصح إن كانت

الثمرة (1) قائمة، وإلا فبمكيلتها إن علمت وقيمتها إن جهلت، إلا في شفعة فيما ينوبها من الثمن. قيل: وهو اختلاف، ولا يضمنها إن هلكت بسماوي على الأصح، وله أجر سقيه وعلاجه ما لم يجاوز قيمتها. وقيل: ما عمل لأجلها فقط، وإن جهل وزن الصوف رد الغنم بحصتها من الثمن، وله الغلة للفسخ كبيع فاسدٍ وشفعة واستحقاق وتفليس ولو ثمرة إن (2) فارقت أصولها، وإلا ردت في عيب، وفاسد ما لم تزه، وفي شفعة واستحقاق ما لم تيبس، وفي تفليس ما لم تجد، وقيل: تفوت بالإبار في الجميع وضمنه له (3) بائعه برضاه بقبضه أو بثبوته وإن لم يحكم به، وظاهرها إن حكم به، وقيل: بقبضه (4). وقيل: يمضي زمن يمكن فيه القبض. وقيل: بالإشهاد على عدم الرضى به، وهل هو ابتداء بيع فلا يرد السمسار الجعل أو نقض له فيرده وهو مذهبها؟ قولان (5)، وقيد بكون الردِّ بالقضاء لا تبرعاً، ويكون البائع غير مدلس، فإن دلس لم يرد السمسار الجعل، وزيد إن جهل التدليس، وإلا فله أجر مثله. وقيل: إن تعامل معه على ذلك (6) وإلا فله جعله، ولو رجع بقيمة عيب لفوات مبيع ردَّ نسبته من الجعل، ولو حدث عيب مع القديم فاختار المشتري أرشه؛ رد السمسار من الجعل نسبته (7)، وإن رد المبيع وقيمة الحادث رد الجعل، إلا قدر ما ينوب العيب، ورد كله برد ثمن ما استحق، وإذا صرح الوكيل بأنه لغيره أو هو ممن يطوف في المزايدة كنخاس وغيره، أو علم أنه ممن يبيع للناس فلا شيء عليه في عيب ولا

استحقاق والعهدة على ربه. وقيل: على الوكيل حتى يشترط البراءة منها. أما الوكيل المفوض؛ فالعهدة عليه كالمقارض، والشريك المفاوض لا قاضٍ كوصي على الأصح، وإن وليا البيع وهي على اليتيم إن بقي ماله وإلا فلا، وحمل على ما بيع لضرورة النفقة، وأما إن تجر له فيتبع ذمته كالمفوض. وقيل: يلزم المفوض والوكيل اليمين وإن صرحا أنه لغيرهما، إلا أن يشترطا عدمها، وخير [أ/133] مشترٍ علم بعد البيع أن المبيع لغير بائعه بين أن تكون عهدته على ربه أو يرده. وقيل: إن ثبت أنه لغيره ولو رضي متوليه بكتبها عليه فلا مقال للمشتري والعهدة على الغاصب، وعلى من باع أو أكرى ما استحق إذا أجاز المالك، وأجيب بأنه (1) لا ينتقل عنها؛ لأن ذمة المغصوب منه خير، وعورض بأن (2) الاستحقاق كعيب يجهله المتبايعان ولا قيام به، بخلاف الوكالة إذ الغالب أن المتولي البيع هو المالك. وحلف سمسار على عدم معرفته بالمالك، فإن نكل واستريب عوقب بقدر ما يراه الحاكم من سجنه، ورد مغلوط سمي بغير اسمه كياقوت سماه زجاجاً لا إن سماه بجنسه كحجر على المشهور، وهل للمغبون في بيع وشراء مقال مطلقاً، أو لغير العارف، أو إن وقع على وجه الأمانة والاسترسال؛ كبعني أو اشتر مني مثل الناس لا على وجه المكايسة، أو إن أخبره بجهله بالقيمة، فقال له: هي كذا إلا إن كان عارفاً بها وإلا فقولان؟ خلاف (3)، وشهر عدم القيام مطلقاً. والغبن: ما خرج عن العادة. وقيل: الثلث. وقيل: ما زاد عليه.

ولا عهدة في غير رقيق، وهل يقضي بها فيه، ثالثها: المشهور (4) إن اعتيدت أو اشترطت وإلا فلا. وقيل: تمنع عهدة السنة، وعلى المشهور فقيل: يستحب حمل غير بلدها عليها، وعن مالك ترك ذلك، وعنه: وددت الحمل عليها، ففي الثلاث

حمل (1) كل (2) حادث من البائع ما لم يبع ببراءة وعليه النفقة، وله ما ربح العبد أو وهب له، أو أوصى له به إلا أن يشترط ماله، وفي الغلة خلاف، فإن جنى على العبد فالأرش لبائعه. وقيل: يفسخ البيع؛ لأن الحكم بالأرش موقوفٌ على برئه وهو مجهول، إلا أن يسقط البائع حقه منها ولم تكن متلفة فيجوز، ودخلت في الاستبراء على المشهور، وفي السنة يضمن الجنون بمس جن لا مطلقاً ولو بضربة على الأصح، والجذام والبرص خاصة، وهل ما طرأ واحتمل كونه (3) فيهما، أو بعدهما عليه أو على المشتري؟ قولان. ورد بجنون زال؛ إذ لا تؤمن عودته، لا إن زال جذام أو برص على الأصح، إلا أن يقول أهل المعرفة لا تؤمن عودته، وما ذهب من الحوادث في الثلاث فلا رد به إن أمنت عودته، وإلا فهل (4) يرد به، أو ينتظر فإن تبين ذهابه فلا رد وإن عاد بالقرب رد؟ قولان. وألغي يومها. وقيل: يعتد بما بقي منه إلى مثله ولا يتداخلان على المشهور. وقيل: تدخل الثلاث والاستبراء في السنة، ولا عهدة على المشهور في منكح به من عبد أو أمة، أو مخالع به، أو مصالح به في دم عمد على الإنكار، وإلا فهو بيع وفيه العهدة، أو مسلم فيه أو به، أو قرض، أو غاب على صفته، أو مقاطع به من كتابة، أو باعه سلطان على كمفلسٍ، أو اشترى (5) لعتقٍ بشرط، أو أخذ من دين، أو رد بعيب، أو ورث، أو وهب، أو اشتراها زوجها، أو أوصى بشرائه للعتق، أو ببيعه من زيد أو ممن أحب، أو مكاتب به، أو البيع فاسد (6)، أو بالبراءة، أو في غير بلد العقدة (7)، أو المستقال منه إن نقد الثمن وسقطت

[ب/133] بإسقاط مشتر بعد البيع كعتقه ونحوه. وقيل: تبقى (3) ويأخذ الأرش. وقيل: ويرد الأرش (4). وقيل: ويرد العتق في ذي السنة، وبإسقاط بائع قبله (5). وقيل: يبطل الشرط لأنه مخالف مقتضى العقد. وقيل: هو في العيب قبل إسقاط المشتري كعيب غيره، فإن اختلفا في إسقاطها تحالفا وتفاسخا، إلا أن يفوت العبد فيصدَّق المشتري في مكان العهدة، ومنع نقد بشرط في عهدة ثلاث لا سنة، ولو تطوع به جاز، وليس له رده ووضعه على يد أمين، وجاز في ثمرة بعد زهوها مطلقاً وإن ضمنها (6) البائع لغلبة الأمن فيها، ولأن ما يطرأ عليها يستويان في الجهل به بخلاف الثلاث؛ لاحتمال سبق علم البائع بالعيب، وفي وضعه على يد البائع مختوماً عليه أو بيد ثقة وتلفه ما في المواضعة، ودخل المبيع في ضمان مبتاع بعقد صح. وقيل: بتمكينه من قبضه. وقيل: بمضي زمن يسعه. وقيل: بقبضه كذي توفية وغائب لا ثمرة قبل تمام طيب، ومواضعة قبل حيضة، أو محبوسة لإشهاد، وكذا الثمن على الأصح وهما روايتان، وضمانها كالرهن عند ابن القاسم، إلا أن يكون المبتاع هو التارك لها فكالوديعة وعند غيره من البائع. فإن قامت بينة بتلفها، فهل يضمنها أيضاً ويفسخ البيع، أو المبتاع ويلزمه الثمن؟ قولان.

وإن لم تقم بينة، فهل يصدق في تلفها بيمينه مطلقاً ويفسخ البيع، أو إلا أن تكون قيمتها أكثر فيخير المبتاع بين تصديقه ويفسخ، أو يضمنه القيمة ويثبت البيع (1)، أو يصدق مطلقاً بيمينه ويثبت البيع وتلزمه القيمة، أو إلا أن يكون أقل من الثمن فلا يصدق ويخير المبتاع؛ فإن صدقه أخذ منه القيمة ودفع له الثمن، وإن كذبه نقض البيع؟ أقوال.

وروي: إن كان المبتاع بلدياً موسراً ضمنها البائع وإلا فالمبتاع، وقبض المكيل والموزون والمعدود بكيله وعدده ووزنه، وهل يضمنه المبتاع بمجرد ذلك وإن لم يصب في أوعيته، أو لابدَّ من اعتبار قدر المناولة وإن تولاه هو أو أجيره ضمنه وإلا فلا؟ أقوال.

وقيل: إن تولاه البائع أو أجيره ضمنه اتفاقاً، وكذا إن تولاه المبتاع أو أجيره على الأصح، إلا أن يكون المبتاع يتصرف لنفسه بالمكيال (1) وليس له وعاء غيره، فإن ضمان ما فيه منه إذا امتلأ؛ كأن (2) كان له أو استعاره من البائع، فإن سقط كيل زيت من بائع فكسَّر وعاء المبتاع وذهب ما فيهما؛ ضمن الجميع وحاسبه بحصته إن لم يبق منه شيء، وإلا زيت الوعاء فإنه يضمن له مثله؛ إذ هو متلفه (3) بعد قبضه، فإن كان لنفسه ضمن ما في وعائه والبائع ما في الكيل، فإن كان له أجنبي ولم يفرط؛ ضمن ما في الوعاء والبائع ما في المكيل (4)، ولو كال (5) لنفسه بإذن البائع فوقع في الكيل فأرة فماتت من صبه ضمنه المشتري، وكذا لو كاله البائع فصبه في وعائه بإذنه لأن الفساد بأمره، والأجرة في ذلك على البائع، وقيل:[أ/134] على المشتري كقبض الثمن، وفي التولية والإقالة والشركة على من ولي أو أقال أو أشرك. وقيل: كالقرض ورجح. وقبض العقار بالتخلية وغيره بالعرف، وبدأ مشتر بالدفع عند التنازع على المنصوص، وتردد ابن القصار بين جبره وتخليتهما، فمن طاع أجبر له الآخر، قال: وجبره أقوى. وقيل: يأخذ شخص العوضين فيدفع لكل ما يستحقه. وقيل: يمد كل (6) يده للآخر، فإن تعذر فالقرعة. وقيل: يبدأ

البائع لمشتر موسر، ولا يضمن فاسدٌ إلا بقبضه على الأظهر. وقيل: أو بالتمكين أو دفع الثمن. وقيل: بالعقد كالرهن، وقوم وقت ضمانه لا يوم عقده ولا يوم فوته على المشهور فيهما، ولا غلة وإن رد (1)، وإنما ينتقل الملك فيه بقبضه وفواته. وقيل: إن فسخه استحسان (2) فأخذ منه النقل بالقبض.

وقيل: لا ينتقل الحرام البين بوجه، فإن فات مختلف فيه مضى (3) بثمنه، وقيل: بقيمته، ومجمع عليه بمثل مثلي وقيمة مقوم. وقيل: يمضي بالعقد. وقيل (4): بالقبض. وقيل: بالفوت، فإن بيع ثوب بدرهم، وجُبَّة تساوي خمسة فاستحقت وفات الثوب بحوالة سوق فأعلى فقيمته، ورد الدرهم على المشهور، وقد تقدم.

وفات بيع وعتقٌ، وإيلاد، وهبة ونحوها، ورهن، وإجارة كتغير سوق إلا في عقار ومثلي على المشهور، وتغير ذات غير مثلي؛ كدار بهدم، وأرض ببناء كثر، وحفر بئر وعين، وبغرس عظمت مؤنته، فإن غرس الربع فأكثر فات موضعه ورد الباقي، قيل: بقيمته ما بلغت وفسخ البيع، وإن غرس دونه رد الجميع وله قيمته قائماً وخرج ما أنفق، وفات (5) حيوان بطول مدة على المشهور. وفيها: شهر وشهران، وهل خلاف، أو في شهادة؟ تأويلان.

وفي فوته ببيع صحيح قبل قبضه قولان. وهل وإن قصد به الإفاتة، أو لا يفوت مع ذلك اتفاقاً وإن واطأه المشتري، أو (6) إلا بالعتق فيفوت؟ خلاف، لا بفاسد. ولو باعه بائعه ثانياً قبل إقباضه فالقولان.

واختلف في فوت العقار بالطول، ففيها: يفوت به. وفيها: وليس السنتان والثلاث فوتاً. أصبغ: إلا كعشرين سنة، وحمل على الوفاق، ولا يفوت عرض بطول إن لم (1) يتغير في ذات أو سوق على الأصح، ونقله مطلقاً بكلفة أو أجرة فوت لا حيوان، إلا في خوف طريق وأخذ مكس عليه، ووطء الأمة فوتٌ لا غيبته عليها، فإن قال: وطئتها صدق. وفي الوخش إن أنكر صدق مطلقاً كالرائعة إن صدقه البائع واستبرأها، وإن كذبه لم ترد، ولو رد الغريم العتق ونحوه، أو زال العيب والرهن والإجارة قبل الحكم بالفوت ارتفع الفوات على الأصح، لا إن عاد سوقه اتفاقاً، وفسخ بيع بتٍّ بتلف مبيع بسماوي قبل ضمان مشتر، وخير بتغييبه أو تعييبه واستحقاق شائع مطلقاً، وتلف بعضه أو استحقاق جزء معين كعيب به، ومنع تمسك بالأقل على المشهور، بخلاف مثليٍّ فيهما [ب/134] فإنه يلزم مشتريه بحصته، إلا الثلث فأكثر فيخير (2). وقيل: يجبر بالنصف. وقيل: بالربع. وقيل: يلزم باقيه مطلقاً. وقيل: إن كان العيب قليلاً لا ينفك؛ كقاع مخزن لزمهما، وإن انفك فللبائع إلزام المشتري السالم بحصته وليس له هو أن يلتزمه على الأصح، وإن كان كربع وخمس فللبائع إلزامه أيضاً، وليس له هو ذلك اتفاقاً، فإن كان كثلث ونصف فليس للبائع إلزامه ذلك على الأصح، ولا له هو اتفاقاً، وإن كان أكثر لم يلزم إلا برضاهما، ورجع للقيمة لا للتسمية في متعدد، فإن شرطا الرجوع (3) للتسمية (4) في متعدد أو للقيمة صح فيهما اتفاقاً، وإن سكتا فالتسمية لغوٌ والبيع صحيح. وقيل: يفسخ، والإتلاف من مشتر قبض، ومن بائع يوجب القيمة. وقيل: إن أخطأ، وقلنا: المصيبة منه فسخ البيع ولا

شيء للمشتري وإن زاد (5) قيمته، وإن تعمد فزادت قيمته على ثمنه غرم الزائد، وإن اختلف جنس الثمن والقيمة خير مشتريه في الفسخ ويدفع الثمن ويأخذ القيمة، وعلى الأجنبي إن أتلفه القيمة. وقيل: الأكثر منها ومن الثمن إن قلنا المصيبة من البائع، وعلى أنها من المشتري فالقيمة له وعليه الثمن. وقيل: إنما هذا في المحبوسة وتعييبه كإتلافه، وإن أتلف بائع جزافاً على كيل لزمه مثله تحرياً يوفيه للمشتري على الكيل ولا خيار له، أو أجنبي فالمكيلة إن عرفت وقبضه على ما اشترى، وإن جهلت فالقيمة ثم اشترى البائع بها ما يوفيه على الكيل، فإن زاد فله، وإن نقص فللمشتري الفسخ إن كثر وإلا فبحصته. وقيل: المتولي للشراء هو الأجنبي. وقيل: المشتري. ولا ينفسخ بتلف الأجنبي على الأصح، وضمن بائع في خيار ما لا يغاب عليه، وصدق مشترٍ (1) فيه إن ادعى هلاكه، وهل يحلف، أو المتهم ما لم يظهر كذبه فلا يصدق؟ قولان.

ولا يصدق فيما يغاب عليه (1) على المشهور إلا ببينة. وقيل: إلا أن يكون الخيار للبائع فالضمان على المشتري مطلقاً. وقيل: على البائع مطلقاً إن كان بيده؛ كان الخيار له أو لغيره، وإن كان بيد المشتري والخيار له؛ ضمن ما يغاب عليه إلا ببينة على المنصوص، وكذا إن كان الخيار للبائع على المشهور. وقيل: يضمنه البائع. وقيل: مشترط (2) الخيار. وضمن المشتري إن خير البائع الأكثر من الثمن أو القيمة فيما يغاب عليه، إلا أن يحلف أن الثمن بغير سببه فيلزمه الثمن. وقيل: الأكثر واستظهر، وإن كان الخيار للمشتري فالثمن. وقيل: إن كان أقل أو أكثر ولم يحلف على الضياع، وإن حلف فالقيمة، وإن غاب

عليه بائع والخيار للمشتري فالثمن. وقيل: الأكثر. وإن كان للبائع فرد منه (1) للبيع، وإن ابتاع أحد الثوبين وقبضهما ليختار فادعى ضياعهما ضمن أحدهما اتفاقاً، وهو في الآخر أمين على المشهور، وثالثها: إن لم يسأله قبضه وإلا ضمنه أيضا، وحيث ضمن أحدهما فالثمن لا غير، وإن ضمنهما (2) فأحدهما بالقيمة [أ/135] والآخر بالأقل، وإن ادعى ضياع واحدٍ؛ ضمن نصفه بالثمن على المشهور وله أن يختار الباقي؛ كمن سأل درهماً فأعطاه ثلاثة ليختار فزعم ضياع اثنين فيكون شريكاً. وقيل: ليس له إلا نصف السَّالم إلا أن يرضى البائع. وقيل: التالف منهما والسالم بينهما، وعليه نصف ثمن كل منهما. وقيل: إن أخذ السَّالم فبالثمن وضمن قيمة التالف، وإن رد فالتالف بالأقل، وإن كان ليختارهما فمبيعان يلزمه كل منهما بالثمن. وقيل: بالأقل. وإن كان أحدهما على اللزوم والآخر بخيار؛ ضمن ثمنهما إن ضاعا. قيل: واحد بالثمن والآخر بالأقل على ما تقدم، ولزماه إن مضى أمده وهما بيده.

وفي اللزوم لواحدٍ فالنصف من كل، ولا يلزمه في الاختيار شيء، فإن خيِّر بائع فجنى خطأً فللمبتاع خيار العيب، وعمداً فرد واستظهر خلافه، فإن تلف انفسخ فيهما، وإن جنى خطأً فالخيار للمشتري فله ردّه وأخذه ناقصاً، فإن تلف انفسخ، وعمداً فله الرد والأرش، فإن تلف فله الفسخ إن كان الثمن أكثر، فإن كان أقل فله أن يجهز (3) ويأخذ ما زاد، وإن خير مشتر فجنى خطأً فله رده وما نقص، وإن تلف ضمن الثمن. وقيل: القيمة، وهل وفاق؟ تأويلان. وعمداً فرضي (4). وقيل: لا، فإن تلف ضمن الأكثر. وقيل: القيمة. وإن جنى خطأً أو عمداً (5) والخيار للبائع؛ لزمه الأرش له أو

الثمن، فإن تلف ضمن الأكثر، وأرش جناية الأجنبي للبائع لا المبتاع (4)، ولو أمضى البيع على المشهور، وجاز بيع قبل قبض إلا في طعام فيه حق توفية بمعاوضة. وقيل: الربوي فقط، والمواعدة كالبيع على المنصوص، ولا يمنع ما فيه حق توفية من غير طعام على المشهور، ويجوز في (5) الجزاف على الأصح، وفي الهبة والصدقة والقرض كبيع ما على مكاتب منه، وهل إن عجَّل العتق؟ تأويلان، لا من أجنبي إلا التافه، لا كلبن شاة ابتاعه جزافاً على الأصح، أو كان (6) عن منافع، أو نكاحٍ، أو خلع، أو من صداق، أو أرش، أو إتلاف (7)، أو ما يؤخذ بكيل من أرزاق قضاة ومؤذنين وأصحاب سوق وكتاب وأعوان وجند ونحوهم ممن يرزق من الأطعمة، فإن كان الطعام رفقاً، أو صلة على غير (8) عمل، أو إنشاء عمل، أو ترك؛ فيجوز البيع قبل القبض كالأرزاق والعطاء سنين لا أصل العطاء.

وفي بيع ما يستحق من بيت المال أو في ذمة غاصب أو متعد قولان، ولو ابتاع نصف ثمرة بعد بدو صلاحها، أو باع شجراً واستثنى ثمرته، ففي جواز بيع تلك الثمرة قبل قبضها روايتان، ورجع إليه في الأولى ورجح (1) في الثانية، وجاز لمن أقرضه (2) بيعه قبل قبضه، ولمن ابتاعه إقراضه أو وفاؤه (3) عن قرض، وهبته والتصدق به، وليس لمن صار له منهم بذلك أو بإرث بيعه قبل قبضه من بائعه [ب/135]؛ لتنزله منزلة المشتري. وروي:

تخفيفه في هبة وصدقة، وإن أعطاك ما تبتاع به طعاماً وتقبض حقك منه، ففيها: لم يجز؛ لأنه بيع طعام قبل قبضه، إلا أن يكون رأس المال ذهباً أو ورقاً فيجوز على أنه إقالة، وليس لمن ابتاع طعاماً مودعاً عنده أن يبيعه بالقبض السابق، ولا بقبض وكيل (1) فيه كعبده وزوجته، ولا المقاصة بين طعامي يسلم (2) على الأصح، لا إن كان أحدهما من قرض وحلا واتفقا قدراً وصفة، وأرخص (3) في تولية وجازت بما اشترى إن لم يلزمه له وله الخيار، وإن رضي بأنه ثوبٌ ثم علم الثمن فكره فذلك له، وفي شركة على الأصح إن (4) كان رأس المال عيناً ولم يكن على أن ينقد عنه، واستوى عقداهما في قدر وبقية أجل وغيرهما من رهن أو حميل، وإلا فبيع كغيره، ومنعا إن كان رأس المال عرضاً كمثلي خلافاً لأشهب، واستحسن (5) إن كان المثلي (6) مما يختلف فيه الأغراض كحديد، والعهدة فيهما على الأول. وقيل: إن كان بحضرة البيع؛ فعلى من ولاه (7) أو أشركه إلا أن يشترطها على الأول.

وفي جواز اشتراطها عليه بعد الافتراق مشهورها المنع، وثالثها: إن طال، وفيمن اشترى شيئاً ثم باعه واشترطها على الأول أقوال، وإن أطلق في الشركة حمل على النصف (8) على المنصوص كما لو نص عليه، وإن سأل ثالث (9) شركتهما ففعلا فله الثلث. وقيل: إن كانا مجتمعين وإلا فله نصف ما لكل واحد؛ كأن اختلفت الأنصباء.

والإقالة بيع إلا في طعام وشفعة ومرابحة، فلذلك أرخص فيها إن أقاله من الجميع، وإن تغير سوق رأس ماله لا بدنه؛ كعور، وكسمن دابة وهزالها بخلاف الأمة. وقيل: والأمة وصوب، وليس له دفع مثل (1) مثلي إلا في العين فله دفع مثلها وإن كانت بيده. وقيل: له أخذ دراهمه، وضمن مبتاع معيناً وطعاماً كيل له فصدق أو شهدت بينة بكيله. وقيل: لا يضمنه إلا معها، وله بيعه بقبض شهدت به فقط لا (2) بتصديقه على الأصح. والأضيق صرف، ثم إقالة طعام، ثم تولية وشركة فيه، ثم إقالة عروض وفسخ دين في مثله، ثم بيع دين. وقيل: يجوز تأخير ثمنه اليومان، ثم تأخير رأس مال السلم. وقال اللخمي: المعروف أن الإقالة أوسع من الصرف، وأن المفارقة فيها ليأتي بالطعام من بيته ونحوه جائز، والتولية وبيع الدين أوسع من الإقالة؛ إذ لا يجوز تأخيرها اليومان بشرط اتفاقا، واختلف هل يجوز مثله في التولية وبيع الدين أم لا، فإن اشترط التراخي في الإقالة منعت (3)، وثالثها: إن كان من أهل العينة، وحمل على التفسير الأول. وقيل: إن حصلت تهمة فسخت وإلا فخلاف [أ/136].

*****