‌الأثار المترتبة على الضمان: - الفقه الميسر - جـ ٦

ويعرف مكانه ثم يدل عليه المضمون له، فإن لم يعرفه ولم يَدُلَّ عليه ضمن ما عليه عندهم (1).

‌

‌حكم عقد الكفالة:

الكفالة عقد لازم من جهة الكفيل وهو بالتزامه لا بد أن يقوم بوفاء الدين للدائن ولا يستقلُّ الكفيل بفسخه بدون رضا المكفول له.

وتصح الكفالة منجزة ومعلقة ومؤقتة ومشروطة:

فالمنجزة: مثل أن يقول: أكفل لفلان عن دينه الذي على فلان.

والمعلقة: كقوله: أنا ضامن لك بالثمن إذا استحق البيع.

والمؤقتة: كقوله: أنا ضامن ما على زَيْدٍ إلى شهر.

والمشروطة: كقوله: أنا كفيل بدينك على فلان بشرط أن تبرئتي من كفالتي بدينك على فلان (2).

‌

‌الأثار المترتبة على الضمان:

1 -

اختلف الفقهاء: هل يكون الضمان بضم ذمة إلى ذمة أو أنه بنقل الدين من ذمة المدين إلى ذمة الضامن؟

أ- يرى أبو ثور والظاهرية أن الضمان ينقل الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن وبالضمان تبرأ ذمة المضمون عنه.

ب- ويرى جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة وبعض الحنفية أن الضمان يثبت به الحق في ذمة الضامن مع بقائه في ذمة المضمون عنه ولا تبرأ ذمة المضمون عنه وإنما يطالبان جميعًا بالأداء، فإذا أدى أحدهما برئ الآخر.

ج- وذهب بعض الحنفية إلى أن الضمان هو الضم لذمة الضامن مع ذمة المضمون عنه إلا أن الضم إنما هو ضم في المطالبة فقط لا في الأداء، فيكون الدين شاغلًا لذمة المضمون عنه فقط والضامن يشاركه في المطالبة لا غير، وهذا هو المختار عند الحنفية (1).

الراجح: هو القول بأن الضمان تنضم به ذمة الضامن إلى ذمة الأصيل ويكون المضمون به شاغلًا لذمتهما معًا، وأنه باستيفائه من أحدهما ينتهي الضمان. وهذا هو قول الجمهور.

2 -

أن الدائن بالخيار: إن شاء طالب المدين، وإن شاء طالب الكفيل؛ لأن الكفالة ضم ذمة وقد ثبت الحق في ذمتهما جميعًا فيملك مطالبة من شاء منهما، وحيث إنه يتم في الوقت الحاضر مطالبة الكفيل بالأداء فإن لم يؤد تم سجنه على حين أن المدين تترك مطالبته وسجنه وقد يكون مماطلًا غير عابئ بإساءته للكفيل مما ترتب عليه العزوف عن الكفالة والبعد عنها وهي من أعمال البر والإحسان، فإنه من المناسب أن تتم مطالبة المدين الأصلي أولًا، فإن لم يُؤَدِّ سُجِنَ إلى أن يتبين إعساره ثم يطالب الكفيل بالأداء. وهذا هو الصحيح من مذهب الإِمام مالك وأخذ به بعض أصحابه حيث إن الدائن لا يطالب الكفيل بحضور المدين ومقدرته وهذا ما يرجحه بعض المحققين من أهل العلم كابن القيم وهو ما يحقق أهداف الكفالة.