‌استثناء من القاعدة: - الوجيز في إيضاح قواعد الفقة الكلية

والحرث على الفلاح، وكذلك من استأجر بناءً ليبني له فإن أدوات البناء وآلاته على البناء.

ومن توابع هذه القاعدة قول الحنفية والحنابلة: إن خطاب الله تعالى للرسول صلى الله عليه وسلم يعم الأمة، وحجتهم أن الرسول صلى الله عليه وسلم له منصب الاقتداء به كل شيء إلا بدليل صارف على الاختصاص به وكل من هو كذلك يفهم من أمره شمول أتباعه، واحتجوا أيضاً بقوله تعالى:(يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن) . سورة الطلاق، آية (1) . الخطاب للنبي صلى الله عليه وسلم والمراد هو وأتباعه، إذ التابع لا ينفك عن المتبوع.

‌

‌استثناء من القاعدة:

قالوا يصح أعتاق الحمل دون أمه بشرط أن تلده لأقل من ستة أشهر، ويصح كذلك إفراده بالوصية.

ومنها ما لو اشترى أمة، وهي حبلى من أبيه، والأمة لغير الأب، جاز الشراء وعتق ما في بطنها، ولا تعتق الأمة، ولا يجوز بيعها إلا بعد الوضع، وكون الأمة لغير الأب لأنها لو كانت للأب لكانت أم ولد له.

ومنها لو أسقط المرتهن حقه في حبس الرهن، جاز مع بقاء الدين.

ومنها لو أبرأ الدائن الكفيل صح مع بقاء الدين كذلك، مع أن الرهن والكفيل تابعان للدين.

-- القاعدة المتفرعة على قاعدة: التابع تابع.

القاعدة الكلية الفرعية الأولى وهي:

قاعدة: التابع لا يفرد بالحكم:

هي القاعدة بمعنى سابقتها، وتفيد أن ما لم يوجد مستقلاً بنفسه بل وجوده تبع لوجود غيره، فهو ينزل منزلة المعدوم من حيث تعلق الأحكام، فلا يجوز إفراده بالحكم.

وذلك كالجنين في بطن أمه، وكالصفة القائمة بالموصوف، وكحق الشرب أو المرور تبعاً للأرض، فعلى ذلك:

لا يجوز بيع الجنين في بطن أمه منفرداً ولا هبته، ولا بيع حق الشرب أو المرور دون الأرض.

كذلك الصفات مثل الخبز والكتابة في العبد لما كانت تابعة للمبيع غير مستقلة بنفسها فلا يقابلها شيء من الثمن: حتى لو اشترى عبداً بشرط أنه خباز أو كاتب فظهر بخلافه أخذه بكل الثمن أو تركه، لأن الوصف لا يفرد بالحكم دون الموصوف، وهذا عند الحنفية، وأما عند الحنابلة فله الفسخ أو أرش فقد الصفة.

-- القاعدة الكلية الفرعية الثانية وهي:

قاعدة: (من مَلك شيئاً ملك ما هو من ضروراته) .

ما المراد بالضرورة هنا؟

الضرورة هنا يراد بها اللزوم لا الضرورة بمعنى الاضطرار، فمن ملك شيئاً ملك ما هو من لوازمه عقلاً أو عرفاً، ولو لم يشترط في العقد.

من أمثلة هذه القاعدة ومسائلها:

من ملك الأرض ملك ما فوقها وما تحتها، ومن اشترى بقرة دخل في البيع لبنها في ضرعها، ومن اشترى غنماً دخل في البيع صوفها على ظهرها.

من اشترى داراً واقعة في سكة غير نافذة مشتركة بين عدة دور يملك بحكم التبعية حصة الدار من الطريق من هذه السكة، ولو لم ينص عليها في العقد؛ لأن الطريق من ضرورات الدار ولوازمها، والدار بدون الطريق لا يمكن الانتفاع بها أو السكنى فيها.

ملحوظة: الأصل أن ما يدخل في شراء الدار وغيرها من غير ذكر يندرج تحت قاعدتين:

(ا) كل ما كان في الدار من بناء وغيره يتناوله اسم المبيع عرفاً، كالحجارة المخلوقة والمثبتة في الأرض والدار.

(ب) ما كان متصلاً اتصال قرار وهو ما وضع لا لأن يفصل، فيدخل الشجر لاتصاله بها اتصال قرار، ولا يدخل الزرع لأنه متصل لأن يفصل.

وفي حكم المتصل المنقول المنفصل التابع للمتصل كالمفتاح تبعاً للقفل بحيث لا

ينتفع به إلا به فيصير في حكم الجزء.

وما لم يكن من القسمين فإنه من حقوقه ومرافقه، فلا يدخل إلا بالذكر الصريح أو بقوله: بعتكها بكل ما فيها.

-- القاعدة الكلية الفرعية الثالثة هي:

قاعدة: (التابع يسقط بسقوط المتبوع) :

أو: (الفرع يسقط إذا سقط الأصل) :

وهذه القاعدة شبه طردة في المحسوسات والمعقولات فالشيء الذي يكون وجوده أصلاً لوجود شيء آخر يتبعه في الوجود، يكون ذلك فرعاً مبتنى عليه، كالشجرة إذا ذوت ذوي أغصانها وذوي ثمرها.

وكالإيمان بالله سبحانه وتعالى أصل وجميع الأعمال فروعه، فإذا زال الإيمان، والعياذ بالله تعالى، حبطت الأعمال، لأن اعتبارها مبني عليه.

ومن أمثلة هذه القاعدة ومسائلها:

إذا بريء الأصيل بريء الضامن والكفيل لأنهما فرعه، فلو أبرأ ذمة مدينة تبرأ ذمة كفيلة تبعاً، فلا حق في مطالبة الكفيل، أما لو أبرأ الكفيل فلا يبرأ الأصيل.

كذلك الوكيل ينعزل بموت الموكل أو جنونه، إذا لم يتعلق بوكالته حق غيره، فلا يبقى له حق التصرف، بخلاف موت الوكيل أو جنونه.

ومن فاتتها صلوات في أيام الحيض أو النفاس لا تقضى سننها الرواتب.

ومن فاته الحج وتحلل بأفعال العمر لا يأتي بالرمي ولا بالمبيت؛ لأنهما تابعان للوقوف بعرفة وقد سقط.

وإذا مات الفارس سقط سهم فرسه، لا العكس.

استثناءات:

إذا مات الغازي المجاهد والعالم ومن له حق منهم في ديوان الخراج يفرض لأولادهم تبعاً، ولا يسقط بموت الأصل؛ ترغيباً في الجهاد وفي طلب العلم.

المحرم الذي لا شعر على رأسه يندب أمرار الموسى عليه أو يجب، مع أن الأصل قد سقط وهو الشعر.

ومنها إذا بطل أمان رجال، لم يبطل أمان نسائهم وصبيانهم في الأصح.

-- القاعدة الكلية الفرعية الرابعة وهي:

قاعدة: (قد يثبت الفرع مع سقوط الأصل) :

هذه القاعدة عكس سابقتها، ويمكن أن تعتبر استثناء من القاعدة الأم، وفيها تعبير عن إثبات الحقوق، وهو أكثر استعمالاتها أمام القضاء ولا تبحث عن نشوءها في الواقع، لأن وجود الفرع في الواقع يستلزم وجود الأصل الذي تفرع عنه، ولكن إثبات المسؤوليات الحقوقية على الأشخاص قد تفقد وسائل إثباتها في حق الأصل وتتوافر في حق الفرع.

من أمثلة هذه القاعد' ومسائلها:

لو قال شخص: لزيد على عمرو ألف، وأنا ضامن. فأنكر عمرو: لزم القائل وهو الكفيل إن ادعاها زيد؛ لأن المرء مؤاخذ بإقراره، فهنا سقط الأصل وثبت المال في ذمة الفرع وهو الكفيل.

إذا ادعى الزوج الخلع وأنكرت المرأة، بانت، ولم يثبت المال الذي هو الأصل، وثبتت البينونة التي هي فرع عن المال.

لو أقر أحد لشخص مجهول النسب أنه أخوه، فهذا الإقرار يمس حقوق الأب لأن فيه تحميلاً للنسب عليه، لأن كونه أخاً للمقر هو فرع عن بنوته لأبيه فيحتاج إلى تصديق الأب.

فإذا أنكر الأب بنوته ولم يمكن إثباتها بالبينة لا تثبت بنوته للأب، ولكن يؤاخذ بإقراره أنه أخوه فيقاسمه حصته من ميراث أبيه.

-- القاعدة الكلية الفرعية الخامسة وهي:

قاعدة: التابع لا يتقدم على المتبوع:

من أمثله هذه القاعدة ومسائلها:

لا يصح تقدم المأموم على إمامه في الموقف ولا في تكبيرة الإحرام والسلام ولا في سائر الأفعال.

إذا باع بشرط الرهن فقدم لفظ الرهن على البيع لم يصح.

المزارعة على البياض بين النخيل والعنب جائزة بشروط: أن يتقدم لفظ المساقاة، فلو قدم لفظ المزارعة فقال: زارعتك على البياض وساقيتك على النخيل على كذا، لم يصح؛ لأن التابع لا يتقدم على المتبوع.

هذه عند الشافعية، وعند الحنابلة تجوز المزارعة إطلاقاً بشروطها.

-- القاعدة الكلية الفرعية السادسة وهي:

قاعدة: (يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في غيرها) .

أو (قد يثبت الشيء ضمناً وحكماً ولا يثبت قصداً) .

أو (يغتفر في الثواني ما لا يغتفر في الأوائل) .

هذه القاعدة وردت بهذه العبارات المختلفة وهي في كلها تؤدي معنى واحداً.

أصل هذه القاعدة:

أصلها في أصول الإمام الكرخي وهو قوله: (الأصل أنه قد يثبت الشيء تبعاً وحكماً وإن كان يبطل قصداً) .

الشرائط الشرعية المطلوبة يجب توافرها جميعاً في المحل الأصلي، ولكن التوابع قد يتساهل في استيفائها بعض هذه الشروط، لأنه قد يكون للشيء قصداً شروط مانعة، وأما إذا ثبت ضمناً أو تبعاً لشيء آخر فيكون ثبوته ضرورة ثبوت متبوعة أو ما هو ضمنه.

من أمثلة هذه القاعدة ومسائلها:

يشترط في الوقف أن يكون الموقوف عقاراً، أو مالاً ثابتاً، فلا يصح وقف

المنقولات إلا ما تعورف عليه، مثل كتب العلم وأدوات الجنازة، ولكن لو وقف عقاراً كقرية أو دار بما فيها من منقولات، صح الوقف في هذه المنقولات أيضاً تبعاً للعقار.

الجنين في بطن الذبيحة إذا كان تام الخلق جاز أكله عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومالك والشافعي وأحمد رحمهم الله، لتبعيته لأمه في الذبح؛ لأن ذكاة أمه ذكاة له، مع أنه لا يجوز أكله بدون ذبح لو ولدته حياً أو أخرج من بطنها بعد ذبحها وهو حي.

كذلك الرمي على المسلمين إذا تترس بهم الكفار يجوز قصداً إلى الكفار، مع أن قصد المسلمين بالقتل حرام.

من حلف لا يشتري صوفاً فاشترى شاة على ظهرها صوف، لم يحنث لأن الصوف دخل في البيع تبعاً للشاة لا قصداً فاغتفر فيه.

من حلف لا يشتري خشباً أو إسمنتاً أو حديد يدخل تبعاً بدون تسمية فلم يصر مقصوداً بالعقد.

وكذلك كل شيء ثبت دلالة أو ضرورة لا قصداً يغتفر فيه ما لا يغتفر في القصد، مثل الزيادة المتولدة من أصل الرهن كالولد والثمر، فهي مرهونة كالأصل ومحبوسة مع الأصل بكل الدين، وليس للراهن أن يفك أحدهما إلا بقضاء الدين كله، غير أنها تفارق الأصل بأنها لو هلكت لا يكون لها حصة من الضمان، إلا إذا صارت مقصودة بالفكاك.

استثناءات من هذه القاعدة:

قالوا: الفاسق يجوز تقليده القضاء إذا ظن صدقه، عند عدم وجود غيره، لكن إذا قُلّد عدلاً ففسق في أثناء قضائه انعزل، فقد جاز تقليده ابتداء ولم يجز انتهاء.

-- القاعدة الكلية الفرعية السابعة وهي:

قاعدة: (إذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه) .

أو (إذا بطل المتضمِّن بطل المتضمَّن) .

ويقرب من هذا قولهم: (المبني على الفاسد فاسد) .

المعنى اللغوي للقاعدة:

المتضمِّن، بكسر الميم: اسم فاعل من تضمَّن بمعنى اشتمل واحتوى.

والمتضمَّن بفتح الميم: اسم مفعول.

فالشيء قد يتضمَن شيئاً آخر حقيقة بأن يكون المتضمَّن من أجزاء مدلوله ويشمله المتضمِّن في حكمه، كما أن اللفظ الدال على معناه بالمطابقة يدل على جزئه بالتضمن، كلفظ (أسد) يدل على الحيوان المفترس الذي يزأر مطابقة، ويدل على الحيوان وعلى الذي يزأر تضمناً لأن كل واحد منهما جزء مدلوله.

وهذا القسم المتضمَّن يكون مصاحباً في الحكم للمتضمِّن غير متأخر عنه زماناً وإن تأخر رتبة، بحيث متى أطلق المتضمِّن يشمل حكمه المتضمَّن، كالصلاة مثلاً: فهي متضمنة لأجزاء فروض وواجبات وسنن وآداب وإذا بطلت بطل جميع ما تضمنته والمطلق مثلاً متضمن للمقيد فإذا نسخ المطلق ينسخ المقيد في ضمنه.

وقد يكون المتضمَّن مرتباً على المتضمِّن ترتب المسبب على السبب، فإطلاق المتضمِّن والمتضمَّن عليهما مجاز لأدنى ملابسة.

معنى هذه القاعدة اصطلاحاً:

(إن الشيء الذي ثبت ضمناً إذا بطل متضمنه لا يبقى له حكم) .

من أمثلة هذه القاعدة ومسائلها:

إذا صالح عن عيب في المبيع ثم زال العيب بطل الصلح ويرد ما أخذ؛ لأن المعوَّض عنه، وهو صفة السلامة قد عادت، فبطل الصلح وببطلانه بطل أخذ العوض.

ولو أكره غير المسلم على أن يقر أنه أسلم لا يحكم بإسلامه؛ لأن الإكراه يمنع صحة الإقرار، وإذا بطل الشيء وهو هنا الإقرار، بطل ما في ضمنه، وهو هنا اعترافه بأنه أسلم.

وإذا تصالح طرفان فابرأ الواحد منهما الآخر، وكتبوا بذلك صحكوكاً فيما بينهما، ثم ظهر أن هذا الصلح فاسد فالإبراء الذي تضمنه هذا الصلح باطل، لبطلانه أيضاً.

ولو قال شخص لآخر: بعتك دمي بألف، فقتله، وجب القصاص، لأن العقد إذا بطل بطل ما في ضمنه وهو الإذن.

ولو جعل الكفيل بالنفس مالاً للمكفول له ليسقط عنه كفالة النفس، فأسقطها تسقط ولا يجب المال، إذا سقط بإسقاط الكفالة.

لو جدد النكاح لمنكوحته بمهر لم يلزمه، لأن النكاح الثاني لم يصح، فلم يلزم ما في ضمنه من المهر.

وإذا صولح الشفيع بمال ليترك الشفعة، لم يصح الصلح لكن يكون إسقاطاً لشفعته، وكذلك لو باع شفعته بمال لم يصح وسقطت، فقد بطل المتضمِّن والمتضمَّن في كليهما.

وكذلك لو قال العنين لامرأته أو المخير للمخيرة اختاري ترك الفسخ بألف فاختارت لم يلزم المال وسقط خيارها، فقد بطل التزام المال وما في ضمنه.

استثناءات من القاعدة:

إذا أبرأ المولى مكاتبة عن بدل الكتابة فلم يقبل عتق وبقي البدل، مع أن الإبراء متضمِّن للعتق، وقد بطل المتضمِّن بالرد ولم يبطل ما في ضمنه من العتق.

وإذا اشترى شخص من آخر اليمين الموجهة عليه في المحاكمة وهذا شراء باطل، فلا تسقط اليمين التي في ضمنه مع بطلانه، فقد بطل المتضمن ولم يبطل ما في ضمنه.

-- القاعدة الثانية من القواعد الكلية غير الكبرى:

قاعدة: (تبدل سبب الملك قائم مقام تبدل الذات) .

وبمعناها قاعدة: (اختلاف الأسباب بمنزلة اختلاف الأعيان) .

أصل هذه القاعدة ودليلها ما في الحديث الشريف: (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل يوماً على بريرة معتقة عائشة رضي الله عن أبيها وعنها، فقدمت إليه تمراً وكان القدر يغلي من اللحم فقال عليه السلام: ألا تجعلين لي نصيبا من اللحم؟ فقالت: يا رسول الله إنه لحم تصدق به عليَّ. فقال عليه الصلاة والسلام: لك صدقة ولنا هدية. يعني أنك أخذته من مالكه فكان صدقة عليك، فملكته وإذا أعطيتنا إياه يصير هدية لنا منك.

فدل هذا الحديث على أن تبدل الملك يوجب تبديلاً في العين.

معنى القاعدة:

(إذا تبدل سبب تملك شيء ما يُعَدّ ذلك الشيء متبدلاً حكماً، وإن لم يتبدل هو حقيقة) .

من مسائل هذه القاعدة:

الفقير إذا أخذ زكاة أو صدقة ثم وهبها أو أهداها لغني أو هاشمي أو باعها منهما حل ذلك لهما؛ لتبدل العين بتبدل سبب الملك.

وإذا تصدق رجل على قريبه أو أعطاه زكاة ماله ثم مات المتصدق عليه، وعادت

الصدقة للمعطي بالوراثة، ملكها وما ضاع ثوابه.

ومنها أن الواهب وإن كان يصح، رجوعه في هبته عند عدم المانع، برضى الموهوب له أو بحكم الحاكم لكن لو باع الموهوب له الهبة أو وهبها، فلا يبقى للواهب حق الرجوع في الهبة لأن الموهوب بانتقال ملكيته إلى غير الموهوب له صار كأنه شيء آخر حكماً، وحتى لو عاد الموهوب للموهوب له بملك جديد كشراء أو غيره، فليس للواهب الرجوع فيه، وكذلك لو مات الموهوب له وانتقل الملك إلى وارثه.