‌ قال لأمته: أنت طالق أو بائن أو تخمري - البناية شرح الهداية - جـ ٦

ولو قال لعبده: هذا ابني فقد قيل على الخلاف، وقد قيل هو بالإجماع لأن المشار إليه ليس من جنس المسمى فتعلق الحكم بالمسمى وهو معدوم، فلا يعتبر وقد حققناه في النكاح. وإن‌

‌ قال لأمته: أنت طالق أو بائن أو تخمري

ونوى به العتق لم يعتق. وقال الشافعي رحمه الله تعتق إذا نوى، وكذا الخلاف سائر الألفاظ الصريح والكناية على ما قال مشايخهم رحمهم الله له أنه نوى ما يحتمله لفظه؛ لأن بين الملكين موافقة إذا كل واحد منهما ملك العين، أما ملك اليمين فظاهر، وكذا ملك النكاح في حكم ملك العين حتى كان التأبيد من شرطه، والتأقيت

ــ

‌

‌[البناية]

أخي، وأما إذا ذكره مقيداً، وقال هذا أخي لأبي وأمي فيعتق من غير تردد لما أن مطلق الأخوة مشتركاً قد يراد بها الأخوة في الدين، قال الله تعالى:{إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ} [الحجرات: 10](الحجرات الآية: 10) . وقد يراد بها الاتحاد في القبيلة، قال الله تعالى:{وَإِلَى عَادٍ أَخَاهُمْ هُودًا} [الأعراف: 65](الأعراف الآية: 65) . وقد يراد بها الأخوة في النسب والمشترك لا يكون حجة.

فإن قيل. البنوة أيضاً مختلف بين نسب ورضاع، فكيف يثبت العتق بإطلاق قوله هذا ابني. أجيب: بأن البنوة من الرضاع مجاز، والمجاز لا يعارض الحقيقة.

[قال لأمته أنت طالق أو بائن أو تخمري]

م: (ولو قال لعبده: هذا ابني فقد قيل على الخلاف، وقيل هو) . ش: أي عدم العتق. م: (بالإجماع لأن المشار إليه ليس من جنس المسمى) . ش: الذكور والإناث من بني آدم جنسان مختلفان، وإذا لم يكن المشار إليه من جنس المسمى) . ش: الذكور والإناث من بني آدم جنسان مختلفان، وإذا لم يكن المشار إليه من جنس المسمى. م:(فتعلق الحكم بالمسمى وهو معدوم) . ش: أي المسمى معدوم. م: (فلا) . ش: يعني لا يمكن تصحيح الكلام إيجاباً، ولا إقرار في المعدوم، فلا يمكن أن تجعل البنت مجازاً عن الابن بوجه، ألا ترى أنه لا يعتق وإن كان احتمل أن يكون ابنه بأن كان يولد مثله لمثله.

كذا ذكره في " الأسرار " م: (وقد حققناه في النكاح) . ش: أي حققنا هذا الأصل في كتاب النكاح، في باب المهر عند قوله فإن تزوج امرأة على هذا الدن من الخمر فإذا هو خمر، فلها مهر مثلها عند أبي حنيفة، فيرجع له.

م: (وإن قال لأمته أنت طالق أو بائن أو تخمري) . ش: أي أو قال لها تخمري. م: (ونوى به العتق لم يعتق، وقال الشافعي: تعتق إذا نوى، وكذا الخلاف في سائر الألفاظ الصريح والكناية) . ش: مثل قوله لأمته أنت مطلقة وطلقتك وتخمري وتقنعي واغربي وخلية وبرية وحرام وما أشبه ذلك. م: (على ما قال مشايخهم) . ش: أي مشايخ الشافعية، وإنما قال مشايخهم، لأن المنصوص عن الشافعي لفظ الطلاق فحسب وأصحابه قاسوا عليها سائر ألفاظ الصريح والكناية.

م: (له) . ش: أي للشافعي. م: (أنه نوى ما يحتمله لفظه لأن بين الملكين موافقة) . ش: وهما ملك اليمين وملك النكاح. م: (إذا كل واحد منهما ملك العين أما ملك اليمين فظاهر، وكذا ملك النكاح في حكم ملك العين حتى كان التأبيد من شرطه، والتأقيت مبطل له) . ش: أي النكاح وملك اليمين،

مبطل له وعمل اللفظين في إسقاط ما هو حقه وهو الملك، ولهذا يصح التعليق فيه بالشرط، أما الأحكام تثبت بسبب سابق وهو كونه مكلفا، ولهذا يصلح لفظه العتق والتحرير كناية عن الطلاق، فكذا عكسه، ولنا أنه نوى ما لا يحتمله لفظه؛ لأن الإعتاق لغة إثبات القوة، والطلاق رفع القيد، وهذا لأن العبد ألحق بالجمادات وبالإعتاق يجيء فيقدر ولا كذلك المنكوحة، فإنها قادرة إلا أن قيد النكاح

ــ

‌

‌[البناية]

والتأقيت أن يجعل له وقت معين. م: (وعمل اللفظين) . ش: جواب عما يقال الإعتاق إثبات القوة، ولهذا تثبت به الأحكام مثل الأهلية والولاية والشهادة فأنى يشبه الطلاق الذي هو إسقاط مح، فأجاب بقوله وعمل اللفظين الطلاق والعتاق، وهو مبتدأ وخبره هو قوله. م:(إسقاط ما هو حقه وهو الملك) . ش: الضمير في قوله - هو - راجع في الوصفين إلى ماء الحاصل أنه أي أن الإعتاق أيضاً إسقاط.

م: (ولهذا) . ش: أي ولأجل كون الإعتاق إسقاطاً. م: (يصح التعليق فيه بالشرط) . ش: كما يصح في الطلاق. م: (أم الأحكام) . ش: هذا جواب عما يقال للشافعي بأن قال: يثبت الإعتاق الأحكام، يعني الأهلية والولاية والشهادة، والطلاق إسقاط، فلا مناسبة بين الإسقاط والإثبات فلا يستعار الطلاق للعتاق، لعدم المناسبة، فأجاب أن الأحكام وهي التي ذكرناها. م:(تثبت بسبب سابق وهو كونه مكلفاً) . ش: لضمير في هو راجع إلى السبب، وفي كونه راجعاً إلى العبد، لأن الشهرة قائمة مقام الذكر.

والحاصل أن ثبوت الأحكام بالآدمية، ولكن الرق كان مانعاً فبالإعتاق زال المانع، وجوابه لو كان ثبوت الأحكام بالآدمية، وكونه مكلفاً لكانت القدرة موجودة للعبد، واللازم منتف، لأن الرق مناف للقدرة، وصحة التعليق لا يرد، لأن الإعتاق إسقاط على وجه يترتب عليه ثبوت هذه الأحكام، فباعتبار الإسقاط صح التعليق.

م: (ولهذا) . ش: أي ولكون العتق يحتمل لفظ. م: (يصلح لفظ العتق، والتحرير كناية عن الطلاق) . ش: يعني إذا قال لامرأته أنت حرة ونوى به الطلاق صح مجازاً. م: (فكذا عكسه) . ش: أي صلح لفظ الطلاق كناية عن لفظ العتق.

م: (ولنا أنه نوى ما لا يحتمله لفظه) . ش: لأنه لا مناسبة بينهما تجوز الاستعارة. م: (لأن الإعتاق لغة إثبات القوة) . ش: مأخوذ من قولهم عتق الطائر إذا قوى وطار عن وكره، وفي الشرع أيضاً كذلك. م:(والطلاق رفع القيد) . ش: من قولهم أطلقت البعير عن القيد إذا حللته.

م: (وهذا) . ش: أشار به إلى إثبات القوة. م: (لأن العبد ألحق بالجمادات) . ش: جمع جماد، والجماد عبارة عما لا روح له. م:(وبالإعتاق يجيء فيقدر) . ش: أي على التصرفات الشرعية في الأقوال والأفعال. م: (ولا كذلك المنكوحة فإنها قادرة) . ش: ومالكها أمر نفسها. م: (إلا أن قيد النكاح