‌ الوطء الذي يوجب الحد - البناية شرح الهداية - جـ ٦

‌

‌باب‌

‌ الوطء الذي يوجب الحد

والذي لا يوجبه

قال: الوطء الموجب للحد هو الزنا، وإنه في عرف الشرع واللسان: وطء الرجل المرأة في القبل في غير الملك، وشبهة الملك.

ــ

‌

‌[البناية]

[باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه][الوطء الذي يوجب الحد]

م: (باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه) ش: أي هذا باب في بيان حكم الوطء الذي يوجب الحد، وبيان حكم الوطء الذي لا يوجب الحد.

م: (قال) ش: أي المصنف قال الأترازي رحمه الله: اعلم أولا أن وضع كتاب " الهداية " على بيان مسائل " الجامع الصغير " والقدوري، ففي كل موضع يذكر لفظ، قال: يريد به محمدا أو القدوري، وهنا ذكر لفظ قال ولم يرد به أحدا منهما، فكان على وضعه، وكان ينبغي أن يقول: قال العبد الضعيف بإسناد الفعل إلى نفسه، أو يقول اعلم أن م:(الوطء الموجب للحد هو الزنا) ش: حتى يرتفع الالتباس انتهى.

قلت: هذا كلام عجيب منه صادر من غير تأمل، لأن المصنف لم يذكر لفظ قال قط بقول محمد، وقال القدوري: بل يقول: قال [

…

] لأنه يعلم فاعل. قال محمد: أو القدوري: من المسألة المتوجة به بأن كانت المسألة من مسائل القدوري يعلم أن فاعل م: (قال) ش: هو القدوري فإن كانت من مسائل " الجامع الصغير " يعلم أن فاعله هو محمد رحمه الله، وإن لم يكن منها يعلم أن فاعله هو المصنف، فلا يحصل له الالتباس، لأن التمييز يحصل في مسائل، والذي ليس له أهلية في ذلك لا يعرف السهو من [الصوب] ، ولا ينبغي له أن يتعلق بالهداية، لأنه لا يهتدي بالهداية.

(الوطء الموجب للحد هو الزنا) لِقَوْلِهِ تَعَالَى: {الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ} [النور: 2](النور: الآية 4) .

م: (وإنه) ش: أي وإن الزنا م: (في عرف الشرع) ش: أي في اصطلاح الشرع م: (واللسان) ش: أي وفي عرف اللسان وهو اللغة م: (وطء الرجل المرأة في القبل) ش: قيد بهذا، لأن العرب لا يسمون ما يجري بين الذكرين من الوطء وطئا بل يسمونه لواطا، لأن كل فعل له اسم خاص، فمن أتى بالقبل يقال: إنه زنى ومن أتى بالدبر قيل إنه لاط م: (في غير الملك وشبهة الملك) ش: حتى يكون حراما على الإطلاق، وينبغي أن يكون كل واحد منهما مشتهى، لأن وطء الميتة والبهيمة لا يسمى زنا لعدم كونها مشتهاة.

وكذلك وطء الصبي والمجنون، وينبغي أن يكون عازبا عن الحل، لأن وطء الأمة المشتركة وإن كان حراما لوقوع التصرف في ملك الغير، بدون الإذن، ولكن لا يكون زنا، لأنه يعرى عن

لأنه فعل محظور، والحرمة على الإطلاق عند التعري عن الملك، وشبهته، يؤيد ذلك قوله عليه السلام:«ادرءوا الحدود بالشبهات» .

ثم الشبهة نوعان: شبهة في الفعل، وتسمى شبهة اشتباه، وشبهة في المحل، وتسمى شبهة حكمية.

ــ

‌

‌[البناية]

شبهة الحل لكون بعض التصرف في ملك الواطئ.

فإن قلت: شأن الحد أن ينظر وينعكس، وهذا غير منعكس، لأن الزنا يصدق في فعل المرأة هذا الفعل والتعريف ليس بصادق عليه.

قلت: هذا التعريف إنما هو بالنسبة إلى الأصل، والمرأة تدخل فيه بتغاير التمكين طوعا.

م: (لأنه فعل محظور) ش: أي لأن الزنا فعل حرام.

فإن قلت: هذا تعليل واقع في غير محله، لأنه في التصورات.

قلت: التعليل لا لإثبات التعريف، وإنما هو لبيان اعتبارهم انتفاء لشبهة الشهوة في تحقق الزنا. وتقرير كلام المصنف إنما اعتبروا أن يكون في غير شبهة الملك، لأنه فعل محظور موجب الحد، ويعتبر فيه الكمال، لأن الناقص ثابت من وجه دون وجه، فلا يوجب عقوبة.

م: (والحرمة على الإطلاق عند التعري عن الملك وشبهته، يؤيد ذلك قوله عليه الصلاة والسلام) ش: أي قول النبي صلى الله عليه وسلم م: «ادرءوا الحدود بالشبهات» ش:، هذا الحديث بهذا اللفظ غريب، وذكر أنه في " الخلافيات " للبيهقي عن علي رضي الله عنه. وفي " مسند أبي حنيفة " عن ابن عباس رضي الله عنه. وأخرج ابن أبي شيبة في " مصنفه " حدثنا هشيم عن منصور عن الحارث عن إبراهيم قال: قال عمر رضي الله عنه: لأن أعطل الحدود بالشبهات أحب إلي من أن أقيمها بالشبهات. حدثنا عبد السلام عن إسحاق بن أبي فروة عن عمرو بن شعيب عن أبيه أن معاذا وعبد الله بن مسعود وعقبة بن عامر، قالوا: إذا اشتبه عليك الحد، فادرأه. وأخرج عن الزهري قال: ادفعوا الحدود بكل شبهة، والعجب من الكاكي حيث قال: هذا الحديث - يعني الذي ذكره المصنف متفق عليه تلقته الأمة بالقبول.

م: (ثم الشبهة نوعان: شبهة في الفعل، وتسمى شبهة اشتباه) ش: وهي أن يشتبه عليه الحال بأن يظن أنها تحل له م: (وشبهة في المحل) ش: وهي أن تكون الشبهة التي في المحل شبهة ملك الرقبة أو ملك البضع م: (وتسمى) ش: أي هذه الشبهة م: (شبهة حكمية) ش: باعتبار أن المحل أعطى له حكم الملك في إسقاط الحد، وإن لم يكن الملك ثابتا حقيقة وذكر التمرتاشي والمرغيناني والشبهة