‌[ثبوت النسب بالوطء] - البناية شرح الهداية - جـ ٦

فالأولى: تتحقق في حق من اشتبه عليه، لأن معناه أن يظن غير الدليل دليلا، ولا بد من الظن ليتحقق الاشتباه، والثانية: تتحقق بقيام الدليل النافي للحرمة في ذاته، ولا تتوقف على ظن الجاني واعتقاده، والحد يسقط بالنوعين لإطلاق الحديث،

والنسب يثبت في الثانية إذا ادعى الولد ولا يثبت في الأولى وإن ادعاه، لأن الفعل تمحض زنا في الأولى، وإنما يسقط الحد لأمر راجع إليه، وهو اشتباه الأمر عليه، ولم يتمحض في الثانية.

ــ

‌

‌[البناية]

الحكمية تسمى أيضا شبهة الملك.

وهي عبارة عن قيام العلة بلا عمل لمانع اتصل بها، وهي مانعة الحد على التقادير كلها.

وفي " المحيط ": الشبهة ثلاثة، شبهة في الفعل، وشبهة في المحل، وشبهة في العقد.

م: (فالأولى) ش: أي الشبهة الأولى م: (تتحقق في حق من اشتبه عليه، لأن معناه أن يظن به غير الدليل دليلا) ش: كما يظن أن جارية امرأته تحل له، بناء على أن الوطء نوع استخدام، والاستخدام محل، فكذا الوطء م:(ولا بد من الظن لتحقق الاشتباه) ش: فيكون تحققا بالنسبة إلى الظان.

م: (الثانية) ش: أي الشبهة الثانية م: (تتحقق بقيام الدليل النافي للحرمة في ذاته) ش: مثل قوله صلى الله عليه وسلم «أنت ومالك لأبيك» م: (ولا تتوقف على ظن الجاني واعتقاده، والحد يسقط بالنوعين لإطلاق الحديث) ش: وهو قوله صلى الله عليه وسلم: «ادرءوا الحدود بالشبهات» م:

‌

‌[ثبوت النسب بالوطء]

(والنسب يثبت في الثاني) ش: أي في المذكور الثاني، وهو شبهة المحل م:(إذا ادعى الولد) ش: لأن الفعل لما لم يكن زنا بشبهة في المحل ثبت نسب الولد بالمدعوة، لأن النسب مما يحتاط في إثباته.

م: (ولا يثبت في الأولى وإن ادعاه) ش: أي لا يثبت النسب في شبهة الفعل وإن ادعى الولد، لأنه لاحق له في المحل، فوقع الفعل زنا، إلا أنه سقط الحد بدعوى الاشتباه، وإن لم يدع الظن وجب الحد.

وفي " فتاوى الولوالجي ": ولو ادعى أحدهما الظن ولم يدع الآخر فلا حد عليهما، لأن الشبهة في أحد الجانبين يتعدى إلى الآخر، وقال الكاكي: قيل هذا ليس يحوى على العموم، قال: في المطلقة الثلاث يثبت النسب لأن هذا الوطء في شبهة العقد، فيكفي ذلك لإثبات النسب، ذكره التمرتاشي. وفي " المعراج ": المطلقة بعوض والمختلعة ينبغي أن يكون كالمطلقة ثلاثا.

م: (لأن الفعل تمحض) ش: أي خلص، من المحض، وهو اللبن الخالص الذي لا يخالطه شيء. ش: م: (زنا في الأولى، وإن سقط الحد لأمر راجع إليه) ش: أي إلى الواطئ م: (وهو اشتباه الأمر عليه، ولم يتمحض في الثانية) ش: وهي الشبهة في المحل لوجود الدليل الشرعي على حل الوطء

فشبهة الفعل في ثمانية مواضع، جارية أبيه وأمه وزوجته، والمطلقة ثلاثا وهي في العدة، وبائنا بالطلاق على مال وهي في العدة، وأم الولد أعتقها مولاها، وهي في العدة وجارية المولى في حق العبد، والجارية المرهونة في حق المرتهن في رواية كتاب الحدود

ــ

‌

‌[البناية]

وإن لم يثبت الحل فكذلك حكمه في الظن وعدمه في سقوط الحد، لما أن الملك إذا يثبت بوجه لم يبق معه اسم الزنا من كل وجه.

وما قيل في " المحيط " وفي " الكافي " وشبهة في الفعل راجع إلى شبهة الدليل، وهي شبهة في المحل، ولهذا قيل سمي شبهة الملك.

م: (فشبهة الفعل في ثمانية مواضع، جارية أبيه) ش: أي وكذا جارية جدته، وإن علا م:(وأمه) ش: أي وجارية أمه، وكذا جارية جدته [....] م:(وزوجته والمطلقة ثلاثا) ش: أي وجارية مطلقة ثلاثا م: (وهي في العدة) ش: أي والحال أنها في العدة.

فإن قيل: ما وجه الاشتباه في المطلقة ثلاثا، حتى لا يحد إذا قال ظننت أنها تحل لي.

أجيب: بأن وجهه بقاء بعض الأحكام بعض المطلقات الثلاث من النفقة والسكنى وحرمة نكاح الأخت وثبوت النسب، حتى لو جاءت بالولد يثبت النسب إلى سنتين.

فإن قيل: بين الناس اختلاف فيمن طلق امرأته ثلاثا، هل يقع أو لا؟ فينبغي أن يصير ذلك شبهة في إسقاط الحد.

أجيب: أنه خلاف غير معتد، حتى لو قضى به القاضي لم ينفذ قضاؤه.

قلت: من مذهب الزيدية من الروافض أن إرسال الثلاث جملة لا يوجب الحرمة الغليظة، والفرق بين الخلاف والاختلاف، أن الاختلاف مستعمل في قول بني على دليل، والخلاف فيما لا دليل عليه.

م: (وبائنا) ش: أي والمطلقة طلاقا بائنا م: (بالطلاق على مال، وهي في العدة) ش: أي والحال أنها في العدة وإنما قيل بالطلاق البائن بالمال لأنه إذا لم يكن على مال فوطئها في العدة فلا حد عليه. وإن قال: علمت أنها علي حرام ما يجيء م: (وأم الولد أعتقها مولاها وهي في العدة) ش: لأن أثر الفراش، وهي العدة باق لمولاها، فكان الوطء في موضع الاشتباه، كما في المطلقة ثلاثا.

م: (وجارية المولى في حق العبد) ش: وشبهة العبد في جارية مولاه انبساط العبد في مال مولاه م: (والجارية المرهونة) ش: فجاز أن يظن حل الانبساط فيها بالوطء، والجارية الموطوءة م:(في حق المرتهن في رواية كتاب الحدود) ش: والبيوع، يعني إذا قال المرتهن ظننت أنها تحل لي لا يحد، وهو الأصح، لأن عقد الرهن يثبت ملك اليد حقا للمرتهن، وبه يثبت شبهة الاشتباه كما

ففي هذه المواضع لا حد إذا قال ظننت أنها تحل لي، ولو قال: علمت أنها علي حرام وجب الحد والشبهة في المحل في ستة مواضع، جارية ابنه، والمطلقة طلاقا بائنا بالكنايات، والجارية المبيعة في حق البائع قبل التسليم، والممهورة في حق الزوج قبل القبض، والمشتركة بينه وبين غيره، والمرهونة في حق المرتهن في رواية كتاب الرهن، ففي هذه المواضع لا يجب الحد. وإن قال: علمت أنها علي حرام.

ثم الشبهة عند أبي حنيفة رحمه الله تثبت بالعقد. وإن كان متفقا على تحريمه وهو عالم به، وعند الباقين

ــ

‌

‌[البناية]

في العدة في خلع، وبه قال الشافعي في قول، وفي قول لا يسقط الحد، وبه قال أحمد رضي الله عنه، والعبرة للرهن في هذا بمنزلة المرتهن م:(ففي هذه المواضع) ش: وهي ثمانية مواضع المذكورة م: (لا حد إذا قال: ظننت أنها تحل لي) ش: لوجود الشبهة في الفعل.

م: (ولو قال: علمت أنها علي حرام يجب أن يحد) ش: لانتفاء الشبهة م: (والشبهة في المحل في ستة مواضع، جارية ابنه) ش: لقيام مقتضى الملك، وهو قوله عليه الصلاة والسلام:«أنت ومالك لأبيك» ، وفي " فتاوى الولوالجي ": وكذا لو وطئها الجد وإن علا من قبل الأب، لأن اسم الأب يطلق عليه م:(والمطلقة طلاقا بائنا بالكنايات) ش: لاختلاف الصحابة رضي الله عنهم في كونها رجعية أو بائنا م: (والجارية المبيعة في حق البائع قبل التسليم) ش: لأن التي كان بها متسلطا على الوطء باقية بعد، فصارت شبهة في المحل.

م: (والممهورة في حق الزوج قبل القبض) ش: لقيام تلك اليد م: (والمشتركة) ش: أي الجارية المشتركة م: (بينه وبين غيره) ش: لقيام الملك في النصف م: (والمرهونة في حق المرتهن في رواية كتاب الرهن) ش: يعني إذا قال المرتهن ظننت أنها تحل لي، لا يحد في رواية كتاب الرهن، سواء ادعى ظن المحل أو لا، كما في الجارية المشتركة.

وهكذا ذكر أيضا في " شرح الجامع " و " الذخيرة "، وذكر في " الإيضاح ": في المرهونة إذا قال ظننت أنها تحل لي فقد ذكر في كتاب الرهن لا يحد. وذكر في الحدود أنه يحد ولا يعتبر ظنه م: (ففي هذه المواضع) ش: وهي ستة مواضع م: (لا يجب الحد) .

م: (وإن قال علمت أنها علي حرام) ش: كلمة إن واصلة بما قبله، والحاصل أن شبهة المحل هو أن يكون الحل قائما في الحقيقة، إلا أن الحل يحلف عنه، وشبهة الفعل هي أن لا يكون دليل الحل قائما، ولكنه يظنه [

…

] الحلال في شيء لا دلالة على الحل.

م: (ثم الشبهة عند أبي حنيفة تثبت بالعقد) ش: هذه شبهة أخرى غير الشبهتين المذكورتين وهي شبهة العقد، فإنها تثبت بالعقد مطلقا، وهي معنى قوله م:(وإن كان متفقا على تحريمه) ش: يعني سواء كان العقد حلالا أو حراما متفقا عليه أو مختلفا فيه، سواء كان الواطئ عالما بالحرمة أو جاهلا بها، وهو معنى قوله م:(وهو عالم به) ش: أي والحال أنه عالم بالتحريم م: (وعند الباقين)

لا تثبت إذا علم بتحريمه، ويظهر ذلك في نكاح المحارم على ما يأتيك إن شاء الله تعالى. إذا عرفنا هذا، ومن طلق امرأته ثلاثا ثم وطئها في العدة وقال: علمت أنها علي حرام حد لزوال الملك المحلل من كل وجه، فتكون الشبهة معه منتفية وقد نطق الكتاب بانتفاء الحل، وعلى ذلك الإجماع، ولا يعتبر قول المخالف فيه، لأنه خلاف لا اختلاف.

ــ

‌

‌[البناية]

ش: أي وعند العلماء الباقين م: (لا تثبت) ش: أي لا تثبت الشبهة بالعقد م: (إذا علم بتحريمه) ش: أي بتحريم العقد م: (ويظهر ذلك في نكاح المحارم على ما يأتيك إن شاء الله تعالى) ش: وذلك عند قوله: ومن تزوج امرأة لا تحل له نكاحها فوطئها لا يحد عند أبي حنيفة رضي الله عنه.

م: (إذا عرفنا هذا) ش: أي هذا الذي ذكرناه من بيان نوعي الشبهة نذكر ما يتعلق بهما من المسائل، فنقول: م: (ومن طلق امرأته ثلاثا ثم وطئها في العدة، وقال: علمت أنها علي حرام حد لزوال الملك المحلل من كل وجه، فتكون الشبهة معه منتفية) ش: لأن الملك أصلا وشبهة الانتفاء أيضا منتفية، لأن الواطئ يقول علمت بأنها علي حرام.

وأما إذا قال: ظننت أنها تحل لي لا حد عليه، ولا على قاذفهنص عليه الحاكم في " الكافي ". وإنما قال: لزوال الحل من كل وجه يدل عليه القرآن، وهو معنى قوله: م: (وقد نطق الكتاب بانتفاء المحل) ش: وهو قوله {فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقرة: 230](البقرة: الآية 230)، م:(وعلى ذلك الإجماع) ش: أي وعلى انتفاء الحل انعقد الإجماع، فلا يعتبر قول المخالف فيه، هذا جواب سؤال، وهو أن يقال اختلف الناس في وقوع الثلاث جملة، فعند الزيدية من الروافض يقع واحدة، وعند الإمامية منهم لا يقع شيء، ويدعون أنه قول علي رضي الله عنه، فينبغي أن يصير ذلك شبهة في المحل، فقال في جوابه.

م: (ولا يعتبر قول المخالف فيه، لأنه غير معتبر، لأنه خلاف لا الاختلاف) ش: وقد ذكرنا الكلام فيه عن قريب. وقال الإمام حميد الدين الضرير رحمه الله في شرح الفرق بين الخلاف والاختلاف، أن الاختلاف أن يكون الطريق مختلفا، والمقصود واحد. والخلاف أن يكون كلامهما مختلفا.

وقال فخر الإسلام البزدوي في شرح " الجامع الصغير ": لا اختلاف من آثار الرحمة. والاختلاف من آثار البدعة، وأراد به الفرق المذكور. قال الأترازي: وكذا إرادة صاحب " الهداية " ولي فيه نظر، لأنه لم يثبت في قوانين اللغة ما قالوا.

ويقال اختلف القوم اختلافا وخالفوا بخلافه وخلافا إذا لم يوافق بعضهم بعضا، انتهى.

قلت: فيه نظر من جهة عدم دلالة اللغة عليها على ما قالوا، ولكنه لم يوصف الكلام حقه.

فأقول: الخلاف من باب المفاعلة وأصله للمشاركة بين آيتين أو أكثر، والاختلاف من باب الافتعال، وأصله للاتحاد، والكسر يجيء بمعنى التفاعل نحو اختصموا.

ولو قال: ظننت أنها تحل لي لا يحد، لأن الظن في موضعه، لأن أثر الملك قائم في حق النسب والحبس والنفقة، فاعتبر ظنه في إسقاط الحد، وأم الولد إذا أعتقها مولاها، والمختلعة والمطلقة على مال بمنزلة المطلقة الثلاث، لثبوت الحرمة بالإجماع، وقيام بعض الآثار في العدة. ولو قال لها: أنت خلية أو برية، أو أمرك بيدك فاختارت نفسها ثم وطئها في العدة، وقال: علمت أنها علي حرام لم يحد؛ لاختلاف الصحابة رضي الله عنهم فيه، فمن مذهب عمر رضي الله عنه أنها تطليقة رجعية.

ــ

‌

‌[البناية]

م: (ولو قال: ظننت أنها تحل لي، لا يحد، لأن الظن في موضعه لأن أثر الملك قائم في حق النسب) ش: أي ثابت في حق ثبوت [....] النسب ولدت باعتبار العلوق السابق على الطلاق لا النسب في هذا الوطء، فإنه لا يثبت م:(والحبس) ش: أي المنع من الخروج م: (والنفقة) ش: أي وجوب النفقة. وهذا كله دليل لكون الظن في موضعه م: (واعتبر ظنه في إسقاط الحد وأم الولد) ش: بالرفع على الابتداء م: (إذا أعتقها مولاها) ش: يعني يجزئ عتقها م: (والمختلعة) ش: بالرفع أيضا عطف على أم الولد.

م: (والمطلقة على مال) ش: عطف أيضا على ما قبله، وقوله: م: (بمنزلة المطلقة الثلاث) ش: خبر المبتدأ، وما عطف عليه توضيح معناه أنه إذا وطئ كل واحدة منهن في العدة، وقال علمت أنها علي حرام حد م:(لثبوت الحرمة بالإجماع) ش: لزوال الحل من كل وجه م: (وقيام بعض الآثار في العدة) ش: أي بعض آثار الملك مثل وجوب النفقة ومنعها من الخروج، وإن قال ظننت أنها تحل لي في هذه الصورة لا يحد للشبهة، لأن قيام أثر الملك من العدة ونحوها أورث شبهة.

م: (ولو قال لها: أنت خلية أو برية أو أمرك بيدك، فاختارت نفسها ثم وطئها في العدة وقال: علمت أنها علي حرام لم يحد لاختلاف الصحابة فيه) ش: أي في حكم هذا الفصل، والصحابة الذين روي عنهم في هذا الباب على الاختلاف: عمر بن الخطاب وعبد الله بن مسعود وزيد بن ثابت وجابر بن عبد الله وعبد الله بن عمر، وعلي بن أبي طالب وعبد الله بن عباس، وعثمان رضي الله عنهم.

أما المروي عن عمر رضي الله عنه فأشار إليه بقوله: م: (فمن مذهب عمر أنها مطلقة رجعية) ش: وأخرجه عبد الرزاق في " مصنفه " الثوري عن حماد بن إبراهيم قال: قال عمر بن الخطاب، وابن مسعود: إن اختار نفسها فهي واحد، إن اختارت زوجها فلا شيء ورواه أيضا عن الشعبي قال: قال عمر، وابن مسعود: إن اختارت زوجها فلا بأس، وإن اختارت نفسها فهي واحدة، وله عليها الرجعة. وأما المروي عن زيد بن ثابت فأخرجه عبد الرزاق أيضا أخبرنا سفيان بن عيينة عن أبي الزناد عن القاسم بن محمد عن زيد بن ثابت أنه قال في رجل جعل [أمر] امرأته بيدها فطلقت نفسها

وكذا الجواب في سائر الكنايات

ــ

‌

‌[البناية]

ثلاثا، قال: هي واحدة.

وأما المروي عن جابر رضي الله عنه فرواه عبد الرزاق أيضا، أخبرنا ابن جريج أخبرني أبو الزبير أنه سمع جابر بن عبد الله رضي الله عنه يقول في الرجل يخير امرأته، فاختارت نفسها، قال: هي واحدة. وروى فرواه الشافعي في " مسنده " أخبرنا مالك عن نافع عن ابن عمر أنه قال في الخلية والبرية: إن كل واحد منهما ثلاث تطليقات، ورواه مالك في " الموطأ ".

وأما المروي عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه فرواه الدارقطني في " سننه " عن عطاء بن السائب عن الحسن عن علي قال في الخلية والبرية والبتة والبائن والحرام: ثلاث، لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره. وأما المروي عن ابن عباس فرواه عبد الرزاق أخبرنا ابن التيمي عن أبيه عن الحسن بن مسلم، عمن سمع ابن عباس رضي الله عنهما يقول في الرجل يقول لامرأته: أنت برية: إنها واحدة.

وأما المروي عن عثمان بن عفان رضي الله عنه فرواه ابن أبي شيبة عنه وعن ابن عباس وابن عمر إذا ملك الرجل امرأته أمرها بيدها فالقضاء ما قضت، إلا أن ينكر الرجل، فيقول لم أرد إلا واحدة، ويحلف على ذلك فيكون أملك بها ما كانت في عدتها، وأخرجه عبد الرزاق أيضا نحوه.

م: (وكذا الجواب في سائر الكنايات) ش: قال الحاكم الشهيد وفي " الكافي ": إن أبانها بشيء من الكنايات ثم جامعها وهو يقول علمت أنها علي حرام فلا حد عليه.

وقال الفقيه أبو الليث في " شرح الجامع الصغير ": فإن طلقها طلقة بائنة ثم وطئها في العدة لا حد عليه، سواء ادعى الشبهة أو لم يدع فيها الشبهة شبهتان، شبهة حكم، وشبهة اشتباه، فهاهنا شبهة حكم، لأن الصحابة اختلفوا فيه، قال بعضهم: الكنايات كلها بوائن.

وقال بعضهم: رجعية وجعلها بعضهم ثلاثا، فأورث اختلاف الصحابة شبهة في المحل، لأن في الواحدة للرجعية يبقى الحل، فينبغي على هذا أن يثبت النسب بالدعوى على ما أشار إليه الصدر الشهيد بقوله: ولا يثبت إذا لم يدع، وذلك لأن الفعل لم يقع وفاء لبقاء الحل باعتبار الشبهة في المحل.

ولكن قال فخر الإسلام البزدوي في " شرحه للجامع الصغير ": ولا يثبت نسب الولد في ذلك كله، لأنه زنا، وإنما يسقط الحد بالشبهة لأنه عقوبة، ولا يثبت النسب بالزنا بحال.

وقال الأترازي: كأنه جعل هذه الشبهة شبهة الاشتباه وليس ذلك بصحيح عندي، لأن الرواية منصوصة في " الجامع الصغير ". وفي " الكافي " للحاكم: أنه لا يجب عليه الحد. وإن