‌ قال: كل مملوك لي حر - البناية شرح الهداية - جـ ٦

يصير التزوج مذكورا. ولنا أن الملك يصير مذكورا ضرورة صحة التسري، وهو شرط فيتقدر بقدره، فلا يظهر في حق صحة الجزاء، وهو الحرية، وفي مسألة الطلاق إنما يظهر في حق الشرط دون الجزاء، حتى لو قال لها إن طلقتك فأنت طالق ثلاثا فتزوجها وطلقها واحدة لا تطلق ثلاثا فهذه وزان مسألتنا.

ومن‌

‌ قال: كل مملوك لي حر

تعتق أمهات أولاده ومدبروه وعبيده لوجود الإضافة المطلقة في هؤلاء

ــ

‌

‌[البناية]

التزوج مذكورًا) ش: دلالة، لأن الطلاق يصرف فلا يصح بدون متابعة النكاح، فكأنه قال: إن نكحتك وطلقتك فعبدي حر.

فإن قيل: هذا قول بالاقتضاء، وزفر رحمه الله لا يقول باقتضاء يحتاج فيه إلى التكفير بخلاف الدالة، فإن الثابت بها يفهم، ولهذا عند فلان سرية يفهم منه في أول الوهلة أن عنده جارية موطوءة، فلا يرد عليه السؤال.

م: (ولنا أن الملك يصير مذكورًا ضرورة صحة التسري، وهو شرط) ش: أي التسري شرط م: (فيتقدر بقدره) ش: أي يتقدر الملك بقدر الضرورة، وكذا الضمير الراجع إلى الضرورة بالذكر على تأويل الاضطرار م:(فلا يظهر في حق صحة الجزاء، وهو الحرية) ش: فلم يصح اليمين في حق الأمة المشتراة م: (وفي مسألة الطلاق) ش: جواب عن قوله كما إذا قال لأجنبية، تقريره أن في مسألة الطلاق، وهي إذا قال لأجنبية: إن طلقتك فعبدي حر م: (إنما يظهر) ش: أي إنما يظهر ملك النكاح.

م: (في حق الشرط) ش: يعني في حق الطلاق الذي هو شرط م: (دون الجزاء) ش: يعني لا يظهر في حق الجزاء م: (حتى لو قال لها) ش: أي لأجنبية م: (إن طلقتك فأنت طالق ثلاثًا فتزوجها وطلقها) ش: يعني واحدة م: (لا تطلق ثلاثة) ش: لأن ملك النكاح ثبت اقتضاء ضرورة صحة الشرط. فلم يظهر في حق صحة الجزاء.

م: (فهذه وزان مسألتنا) ش: أي هذه المسألة وهي قوله إن طلقتك فأنت طالق فتزوجها وطلقها لا تطلق ثلاثًا نظير مسألتنا، وهي قوله: إن سريت جارية فهي حرة، لأن في كل منهما لم يظهر الملك الثابت ضرورة في حق صحة الجزاء، ونظير مسألة زفر رحمه الله وهي قوله لأجنبية: إن طلقتك فعبدي حر، أي إذا قال: لا تسريت جارية فعبدي حر فتسراها فشراها يعتق العبد، كما إذا تزوجها فطلقها يعتق العبد، لأن الملك قائم في العبد في الحال في الصورتين جميعًا.

فالحاصل أن الملك وقع شرطًا للشرط الذي هو الطلاق والسرى، فلا يكون بشرط الشرط شرطًا للجزاء.

[قال كل مملوك لي حر]

م: (ومن قال كل مملوك لي حر يعتق أمهات أولاده ومدبروه وعبيده لوجود الإضافة المطلقة في هؤلاء) ش: يعني أن كل واحد من هؤلاء بالإضافة إلى نفسه بقوله لي كامل.

إذ الملك ثابت فيهم رقبة ويدا ولا يعتق مكاتبوه إلا أن ينويهم، لأن الملك غير ثابت يدا، ولهذا لا يملك اكتسابه ولا يحل له وطء المكاتبة، بخلاف أم الولد والمدبرة، فاختلت الإضافة فلا بد من النية. ومن قال لنسوة له هذه طالق أو هذه وهذه طلقت الأخيرة، وله الخيار في الأوليين لأن كلمة أو لإثبات أحد المذكورين، وقد أدخلها بين الأوليين، ثم عطف الثالثة على المطلقة، لأن العطف للمشاركة في الحكم، فيختص بمحل، فصار كما إذا قال إحداكما طالق وهذه، وكذا إذا قال لعبد له هذا حر أو هذا وهذا عتق الأخير، وله الخيار في الأولين لما بينا، والله أعلم بالصواب.

ــ

‌

‌[البناية]

م: (إذ الملك ثابت فيهم رقبة ويدًا) ش: فإذا كان كذلك دخلوا بحيث كل فيعتقون م: (ولا يعتق مكاتبوه إلا أن ينويهم، لأن الملك غير ثابت يدًا، ولهذا لا يملك اكتسابه) ش: أي اكتساب المكاتب م: (ولا يحل له وطء المكاتبة) ش: فكان المكاتب مملوكًا من وجه دون وجه م: (بخلاف أم الولد والمدبرة فاختلت الإضافة) ش: أي إضافة الملك إلى المكاتب. م: (فلا بد من النية) ش: فإذا نوى عملت بنيته وكذا معتق البعض لا يعتق إلا بالنية.

وفي " المبسوط " ولو نوى بقوله كل مملوك لي الرجال دون النساء يصدق ديانة لا قضاء، لأنه نوى التخصيص بوصف ليس في لفظه، ولا عموم لا لفظ له، فلا يعمل بنيته، بخلاف الرجال، لأن لفظ المملوك للرجال حقيقة دون النساء، ويقال: للأنثى مملوكة، وليس عند الاختلاط مستعمل لهما المملوكة عادة ولو نوى الذكر فقد نوى حقيقة كلامه ولكنه خلاف الظاهر، فلا يصدق قضاء ويصدق ديانة. ولهذا لو نوى النساء وحدها لا يصدق ديانة ولا قضاء. ولو قال لم أنو المدبر لم يصدق قضاء وديانة. وفي رواية يصدق ديانة.

م: (ومن قال لنسوة له: هذه طالق أو هذه وهذه طلقت الأخيرة، وله الخيار في الأوليين) ش: أي في تعيين إحداهما م: (لأن أو لإثبات أحد المذكورين) ش: أي لإحدى الأوليين م: (وقد أدخلها بين الأوليين ثم عطف الثالثة على المطلقة لأن العطف للمشاركة في الحكم، فيختص بمحله) ش: أي يختص العطف محل الحكم، ومحل الحكم المطلقة من إحدى الأوليين، فكانت الثالثة طالقًا، لأن الواو تقتضي الاشتراك في الحكم، والحكم هذا هو الطلاق م:(فصار كما إذا قال: إحداكما طالق وهذه، وكذا إن قال لعبد له هذا حر أو هذا وهذا عتق الأخير، وله الخيار في الأوليين) ش: أي في تعيين أحد العبدين الأولين. وأما الآخر فيعتق بلا شك.

فإن قلت: لم لا يكون الشك في المرأة الثالثة أيضًا، لأن الواو للجمع، وقد جمع الثالثة مع الثانية، وفي الثانية شك فينبغي أن يقع الشك في الثالثة، ولهذا قال زفر رحمه الله: [

…

] ، ويخير بين أن يوقع على الأولى أو على الأخريين، كما إذا قال: هذه طالق أو هاتان، ذكر قولهما في " جامع السغناقي ".

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

‌

‌[البناية]

قلت: نعم إنها للجميع لكنه ذكر الثالثة بعد وقوع الطلاق على أحد الأوليين غير عين فاقتضت الجمع بين طلاق الثالثة وبين طلاق إحدى الأوليين، فصارت الثالثة مرادة بإيجاب الطلاق.

وكذا العبد الثالث، فكأنه قال: إحداكما طالق. وقال الحاكم الشهيد رحمه الله في " الكافي " إذا قال: أنت طالق وفلانة فالأولى طالق، والخيار في الأخريين.

فإن قلت: العطف كما يصح على من وقع عليه الحكم يصح أيضًا على من لم يقع عليه الحكم، والأصل عدم الحكم، فيعطف على من يقع عليه الحكم، كما في قوله والله لا أكلم فلانًا أو فلانًا، فإنه إن كلم الأول حنث، وإن كلم أحد الآخرين لم يحنث حتى كلمهما، ويكون الثالث معطوفًا على الثاني الذي لم يقع عليه الحكم منفردًا. وهذا لأن الجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع، فصار كأنه قال: هذه طالق أو هاتان، فحينئذ كان هو مخيرًا في الطلاق والعتاق إن شاء أوقع على الأولى، وإن شاء أوقع على الأخريين.

قلت: أجيب بأن هذا الذي ذكرته هو رواية ابن سماعة رحمه الله عن محمد رحمه الله، فأما الذي ذكره في الكتب فهو ظاهر الرواية والعرف بين ظاهر الرواية في الطلاق والعتاق، وبين قوله: والله لا أكلم فلانًا أو فلانًا وفلانًا في أن الثالث معطوف على الثاني الذي لم يقع عليه الحكم، وهو مسألة الجامع هو أن كلمة " أو " إذا دخلت بين شيئين يتناول أحدهما، فإذا عطف الثالث على إحداهما صار كأنه قال أحدكما طالق وهذه، ولو عطف على هذا كان الحكم ما قلنا.

أما في مسائل الجامع فالموضع موضع الشيء لا يعم، كما في قَوْله تَعَالَى {وَلَا تُطِعْ مِنْهُمْ آثِمًا أَوْ كَفُورًا} [الإنسان: 24] (الإنسان: الآية 24) .، فصار كأنه قال والله لا أكلم فلانًا ولا فلانًا، فلما ذكر الثالث بحرف الواو صار كأنه قال ولا هذين. ولو قضى على هذا كان الحكم هكذا فكذا هذا.