‌[حلفا على عتق عبدين كل واحد منهما لأحدهما بعينه] - البناية شرح الهداية - جـ ٦

ولهما أنا تيقنا بسقوط نصف السعاية، لأن أحدهما حانث بيقين، ومع التيقن بسقوط النصف كيف يقضي بوجوب الكل والجهالة ترتفع بالشيوع والتوزيع، كما إذا أعتق أحد عبديه لا بعينه أو عينه ونسيه ومات قبل التذكر أو البيان وسيأتي التفريع فيه على أن اليسار هل يمنع السعاية أو لا يمنعها على الاختلاف الذي سبق،

ولو حلفا على عبدين كل واحد منهما لأحدهما بعينه لم يعتق واحد منهما، لأن المقضي عليه بالعتق مجهول، وكذلك المقضى له فتفاحشت الجهالة، فامتنع القضاء، وفي العبد الواحد المقضي عليه وكذا المقضي به معلوم، فغلب المعلوم المجهول. وإذا اشترى الرجلان ابن أحدهما عتق نصيب الأب، لأنه ملك شقص قريبه وشراؤه إعتاق على ما مر

ــ

‌

‌[البناية]

م: (ولهما) . ش: أي لأبي حنيفة وأبي يوسف. م: (أنا تيقنا بسقوط نصف السعاية) . ش: وهو مثبت للعتق. م: (لأن أحدهما حانث بيقين، ومع التيقن بسقوط النصف كيف يقضي بوجوب الكل) . ش: لأنه يكون ظلماً. م: (والجهالة ترتفع بالشيوع) . ش: هذا جواب عن قول، لأن المقضي عليه مجهول، وتقريره أن الجهالة ترتفع بالشيوع، أي بشيوع النصف الذي عتق. م:(والتوزيع) . ش: أي وبتوزيعه، لأن بالتوزيع يصير المقضي عليه الموليان، ولا جهالة فيها. م:(كما إذا أعتق أحد عبديه لا بعينه) . ش: بأن قال لعبديه أحدهما حر، ولم يعينه. م:(أو عينه) . ش: أي لو قال أحدهما حر وعينه. م: (ونسيه) . ش: أي نسي الذي عينه. م: (ومات قبل التذكر أو البيان) . ش: فإنه يعتق من كل واحد منهما نصفه، ويسعى كل واحد منهما في نصفه، وعند الشافعي في قول يفرع بينهما، وفي قول الوارث يقام مقامه في البيان، وهو الأصح. م:(وسيأتي التفريع فيه) . ش: أي في هذا الوجه.

م: (على أن اليسار هل يمنع السعاية أو لا يمنعها على الاختلاف الذي سبق) . ش: وهو أن اليسار لا يمنع السعاية عند أبي حنيفة وعندهما يمنع، وصورته ذكرناها عن قريب بقولنا ثم جواب المسألة مشروحاً فليراجع.

‌

‌[حلفا على عتق عبدين كل واحد منهما لأحدهما بعينه]

م: (ولو حلفا على عتق عبدين كل واحد منهما لأحدهما بعينه) . ش: يعني إذا كان لكل واحد منهما عبد على حدة، فقال إن دخل فلان الدار غداً فعبدي حر، وقال الآخر إن لم يدخل فمضى الغد ولم يدر الدخول وعدمه. م:(لم يعتق واحد منهما) . ش: أي من العبدين في قولهم جميعاً. م: (لأن المقضي عليه) . ش: وهو المولى. م: (بالعتق مجهول، فكذا المقضي له وهو العبد مجهول فتفاحشت الجهالة فامتنع القضاء) . ش: لتفاحش الجهالة.

م: (وفي العبد الواحد) . ش: بين اثنين المقضي عليه. م: (المقضي عليه معلوم، وكذا المقضي به) . ش: وهو عتق نصف العبد. م: (معلوم) . ش: لأن أحدهما حانث لا محالة. م: (فغلب المعلوم المجهول) . ش: لأن المعلوم أكثر من المجهول. م: (وإذا اشترى الرجلان ابن أحدهما عتق نصيب الأب، لأنه ملك شقص قريبه) . ش: أي الأب ملك نصف ابنه. م: (وشراؤه إعتاق على ما مر) . ش: في فصل من ملك ذا رحم محرم.

ولا ضمان عليه علم الآخر أنه ابن شريكه أو لم يعلم وكذا إذا أورثاه والشريك بالخيار إن شاء أعتق نصيبه وإن شاء استسعى العبد، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا في الشراء يضمن الأب نصف قيمته إن كان موسرا وإن كان معسرا سعى الابن في نصف قيمته لشريك أبيه، وعلى هذا الخلاف إذا ملكاه بهبة أو صدقة أو وصية، وعلى هذا الخلاف إذا اشتراه رجلان وأحدهما قد حلف بعتقه إن اشترى نصفه، لهما أنه أبطل نصيب صاحبه بالإعتاق، لأن شراء القريب إعتاق، وصار هذا كما إذا كان العبد بين أجنبيين فأعتق نصيبه، وله أنه رضي بإفساد نصيبه فلا يضمنه، كما إذا كان أذن له بإعتاق نصيبه صريحا، ودلالة ذلك أنه شاركه فيما هو

ــ

‌

‌[البناية]

م: (ولا ضمان عليه) . ش: للآخر، أي لا ضمان على الأب لشريكه الذي اشتراه معه سواء. م:(علم الآخر أنه ابن شريكه أو لم يعلم لأنه باشر) . ش: علته العتق وهي الشراء، فكان منه رضي بالدلالة، كما إذا رضي فصار صريحاً.

م: (وكذلك) . ش: أي وكذلك أعتق نصيب الأب. م: (إذا أورثاه) . ش: أي الابن، وكذلك حكم الصدقة والوصية والهبة. م:(والشريك بالخيار إن شاء أعتق نصيبه، وإن شاء استسعى العبد) . ش: سواء كان الذي عتق عليه موسراً أو معسراً. م: (وهذا) . ش: أي وهذا الحكم المذكور. م: (عند أبي حنيفة) .

م: (وقالا) . ش: أي قال أبو يوسف ومحمد: (في الشراء يضمن الأب نصف قيمته) . ش: أي قيمة الابن. م: (إن كان) . ش: أي الأب. م: (موسراً وإن كان معسراً سعى الابن في نصف قيمته لشريك أبيه، وعلى هذا الخلاف) . ش: أي الخلاف المذكور بين أبي حنيفة وصاحبيه. م: (إذا ملكاه) . ش: أي إذا ملك الأب والآخر ابنه. م: (بهبة) . ش: أي بأن وهبه لهما رجل. م: (أو صدقة) . ش: بأن تصدق به شخص عليهما. م: (أو وصية) . ش: بأن أوصى به شخص لهما. م: (وعلى هذا الخلاف إذا اشتراه رجلان وأحدهما) . ش: أي والحال أن أحدهما. م: (وقد حلف بعتقه إن اشترى نصفه) . ش: قيد بالنصف، لأنه إذا حلف بعتقه إن اشتراه لا يعتق بشراء النصف لعدم الشرط.

م: (لهما) . ش: أي لأبي يوسف ومحمد. م: (أنه) . ش: أي الأب. م: (أبطل نصيب صاحبه بالإعتاق، لأن شراء القريب إعتاق وصار هذا كما إذا كان العبد بين أجنبيين) . ش: يعني مشتركاً بينهما. م: (فأعتق أحدهما نصيبه) . ش: يعني نصيب الآخر، لأن الإعتاق لا يتجزأ عندهما فيضمن لصاحبه قيمة نصيبه إن كان موسراً، وإلا فالعبد يسعى.

م: (وله) . ش: أي ولأبي حنيفة. م: (أنه رضي بإفساد نصيبه) . ش: ولا عدوان مع الرضى. م: (فلا يضمنه) . ش: أي فلا يضمن صاحبه. م: (كما إذا كان أذن له) . ش: أي لشريكه. م: (بإعتاق نصيبه صريحاً) . ش: بأن قال له أعتق نصيبك فأعتقه لا يضمن، ثم بين المصنف وجه المساواة في الوجهين بقوله. م:(ودلالة ذلك) . ش: أي دلالة الرضى بإفساد نصيبه. م: (أنه) . ش: أي أن الشريك. م: (شاركه فيما هو

علة العتق وهو الشراء، لأن شراء القريب إعتاق حتى يخرج به عن عهدة الكفارة عندنا، وهذا ضمان إفساد في ظاهر قولهما حتى يختلف باليسار والإعسار فيسقط بالرضا، ولا يختلف الجواب بين العلم وعدمه، وهو ظاهر الرواية عنه؛ لأن الحكم يدار على السبب، كما إذا قال لغيره كل هذا الطعام وهو مملوك للآمر، ولا يعلم الآمر بملكه، وإن بدأ الأجنبي فاشترى نصفه ثم اشترى

ــ

‌

‌[البناية]

علة العتق، وهو الشراء، لأن شراء القريب إعتاق حتى يخرج به) . ش: أي بشراء القريب. م: (عن عهدة الكفارة التي عندنا) . ش: خلافاً للشافعي، وقال الأترازي: قوله - لأنه شاركه.. إلى آخره - فيه تسامح، لأن شراء القريب علة الملك والملك علة العتق، فيكون الشراء علته، والحكم يضاف إلى علة العلة كما في سوق الدابة وقودها.

م: (وهذا ضمان إفساد) . ش: لا ضمان تملك، وضمان التملك لا يختلف باليسار، أشار إليه بقوله - حتى يختلف - أي الضمان باليسار والإعسار فيسقط بالرضى وقد وجد حيث باشر السبب بخلاف ضمان الملك، فإنه لا يسقط بالرضى لأنه بناءً على التملك وهذا قائم أما ضمان الإفساد، فبناء على الجناية، ولما رضي لم يبق فعله جناية فيسقط، وإنما قيد بالظاهر احترازاً عما روي عن أبي يوسف إذا قال لصاحبه: أعتق نصيبك فأعتق يضمن، جعله ضمان التملك حيث لم يسقط الضمان بالرضى ذكر رواية أبي يوسف علاء الدين العالم في طريقة الخلاف.

وقال الأكمل: قوله وهو ضمان إفساد يجوز أن يكون جواباً عما يقال إنما كان الرضى مسقط للضمان إذا لو كان ضمان إفساد، وأما إذا كان ضمان تملك فلا يسقط به كما لو استولد أحد الشريكين الجارية بإذنه، فإنه لا يسقط به الضمان، لأنه ضمان تملك.

ووجه الجواب أنه ضمان إفساد. م: (في ظاهر قولهما حتى يختلف باليسار والإعسار ولا يختلف الجواب بين العلم وعدمه) . ش: أي بين أن يعلم أنه أبوه وبين أن لا يعلم. م: (وهو ظاهر الرواية عنه) . ش: أي عن أبي حنيفة، واحترز بالظاهر عن رواية الحسن بن زياد عنه بأنه إذا لم يكن عالماً بأنه أبوه لا يكون راضياً. وقال أبو الليث في شرح " الجامع الصغير ": ذكر أبو يوسف في الأمالي إذا كان الشريك لم يعلم فاشتراه فهو بالخيار إن شاء أجاز البيع، وإن شاء نقض، لأن المبيع قد تغير قبل القبض، كما إذا اشتريا عبداً فأعتقه أحدهما قبل القبض كان الآخر بالخيار أجاز أو نقض. م:(لأن الحكم يدار على السبب) . ش: يعني لأن سقوط حقه في الضمان يدور مع كونه مشاركاً في السبب، وذلك لا يختلف بالعلم وعدمه.

م: (كما إذا قال لغيره كل هذا الطعام وهو مملوك للآمر ولا يعلم الآمر بملكه) . ش: فأكله المأمور لم يكن للآمر أن يضمن شيئاً، وإن كان غير راض به لأنه باشر بسبب الوصي وهو الآمر. م:(وإن بدأ الأجنبي فاشترى نصفه) . ش: أي نصف الابن أراد أن رجلاً اشترى نصف ابن الرجل. م: (ثم اشترى