‌المطلب الثانيتعريف العقد الفاسد وبيان منشئه وأسبابه - مجلة البحوث الإسلامية - جـ ٩٥

‌

‌المطلب الثاني

تعريف العقد الفاسد وبيان منشئه وأسبابه

أولاً: تعريف العقد:

العقد لغة: نقيض الحلّ، تقول: عقدت الحبل فهو معقود، ومنه عقدة النكاح، وعقد كل شيء: إبرامه، وعقد قلبه على الشيء: لزمه، وفي الحديث:«الخيل معقود بنواصيها الخير» (1) أي: ملازم لها، كأنه معقود فيها (2) (3) والعِقد- بكسر العين-: القلادة، وبفتحها: الإحكام والشد. قال الزركشي (ت: 794 هـ): (في الأصل: مصدر عقدت الحبل: إذا جمعت أجزاءه جمعًا، ثم نقل إلى الشيء المعقود مجازًا)(4)

واصطلاحًا: عرفه الجرجاني (ت: 816 هـ) بأنه: (ربط أجزاء التصرف بالإيجاب والقبول شرعًا)(5)

وعرفته مجلة الأحكام العدلية بنصها: (الانعقاد: تعلق كل من الإيجاب والقبول بالآخر، على وجه مشروع يظهر أثره في متعلقهما)(6)

ثانيًا: تعريف الفاسد:

1 -

تعريفه لغة واصطلاحًا:

لغة: نقيض الصالح، والمفسدة خلاف المصلحة (1) كما أن الفساد يعني تغيير الشيء من الحال السليمة إلى الحالة الأخرى، بخروجه عن حدّ الاعتدال، فيقال: فسد اللحم واللبن والفاكهة والهواء: إذا أنتن واعتراه تغير أو عفونة حتى أصبح غير صالح. ثم استعمل لغة في جميع الأشياء والأمور الخارجة عن نظام الاستقامة، كالبغي والظلم والفتنة (2) فيقال: فسدت الأمور: أي تغيّرت واضطربت، ومنه قوله تعالى:{ظَهَرَ الْفَسَادُ فِي الْبَرِّ وَالْبَحْرِ بِمَا كَسَبَتْ أَيْدِي النَّاسِ} [الروم: 41].

اصطلاحًا: ثمة خلاف في تعريفه بين الفقهاء:

فعند الجمهور: هو ذاته الباطل، قال الرّصّاع (ت: 894 هـ): (ما قارنه عدم شرط، أو وجود مانع)(3) وقال الشربيني (ت: 977 هـ): (ما اختل ركن من أركانه، أو شرط من شروطه)(4) فهو والباطل سواء.

أما الحنفية: فقد فرقوا بين الخلل في الأصل والخلل في الوصف، وأثبتوا للفاسد بعض الأحكام، إذا اتصل به قبض. وقد عرفه الجرجاني (ت: 816 هـ) بقوله: (هو الصحيح لا بوصفه، ويفيد الملك عند اتصال القبض)(1) وعرفته مجلة الأحكام العدلية بنصها: (هو المشروع أصلاً لا وصفًا، يعني: أن يكون منعقدًا باعتبار ذاته، غير مشروع باعتبار بعض أوصافه الخارجة)(2) وعرفه الزرقا (ت: 1420 هـ) بقوله: (هو اختلال في العقد المخالف لنظامه الشرعي في ناحية فرعية متممة، يجعله مستحقًّا للفسخ)(3)

ومثاله: كما لو اشترى عبدًا بخمر وقبضه وأعتقه، فإنه يعتق عليه، رغم انعقاده فاسدًا.

2 -

الفرق بين الفاسد والباطل:

أ- تعريف الباطل:

الباطل لغة: نقيض الحق، وهو ما لا ثبات له عند الفحص (4)

واصطلاحًا: هو ذاته الفاسد عند جمهور الفقهاء، قال السيوطي

(ت: 911 هـ): (والباطل والفاسد عندنا مترادفان)(1)

أما عند الحنفية: فقد عرفه العبادي (ت: 800 هـ) بقوله: (والباطل: فائت الأصل والوصف، والفاسد: موجود الأصل فائت الوصف)(2)

وعرفه الجرجاني (ت:816 هـ) بقوله: (والباطل: ما كان فائت المعنى من كل وجه، مع وجود الصورة)(3) وجاء تعريف البيع الفاسد في المجلة بأنه: (ما لا يصح أصلاً، يعني: أنه لا يكون مشروعًا أصلاً)(4)

ومثاله: عقد فاقد الأهلية، وبيع الحرّ، ونحوه.

ب- الفاسد والباطل عند الحنفية:

تفريق الحنفية بين الفاسد والباطل مقصور على المعاملات، أما في العبادات والنكاح فهما سواء، قال ابن نجيم (ت:970 هـ): (الباطل والفاسد عندنا في العبادات مترادفان، وفي النكاح كذلك)(5)

وربما أطلق الحنفية الفاسد وأرادوا به الباطل، قال المرغيناني (ت: 593 هـ): (وبيع أم الولد والمكاتب فاسد، ومعناه: باطل)(1)

ج- الفاسد والباطل عند الجمهور:

فرّق الجمهور بين الفاسد والباطل في مسائل محدودة:

- فالمالكية: فرقوا بينهما في عقد القراض والمساقاة (2)

- والشافعية: فرقوا بينهما في الحج والعبادات، والكتابة، والخلع، والعارية، والوكالة، والشركة، والقراض، في المعاملات (3)

قال الزركشي (ت: 794 هـ): (واعلم أن أصحابنا فرقوا بين الفاسد والباطل في مواضع: أولها وثانيها: الخلع والكتابة، فالباطل منهما: ما كان على غير عوض مقصود، كالميتة، أو رجع إلى خلل في العاقد، كالصغر، والسفه، والفاسد: خلافه، وحكم الباطل: ألا يترتب عليه مال، والفاسد: يترتب عليه العتق والطلاق، ويرجع الزوج بالمهر، والسيد بالقيمة)(4)

وقال القاضي زكريا (ت:926 هـ): (فصل: في الفرق بين الكتابة الباطلة والفاسدة، وما تشارك فيه الفاسدة الصحيحة، وما تخالفها فيه، وغير ذلك. الكتابة الباطلة: وهي ما اختلت صحتها باختلال ركن من أركانها، ككون أحد العاقدين مكرهًا أو صبيًّا أو مجنونًا .. والفاسدة: وهي ما اختلت صحتها بكتابة بعضٍ من رقيق، أو فساد شرط، كشرط أن يبيعه كذا، أو فساد عوض كخمر، أو فساد أجل كنجم واحد)(1)

- كما فرّق الحنابلة بين الفاسد والباطل، في الحج، والوكالة، والإجارة، والشركة، والمضاربة. ويقتربون من الحنفية أحيانًا في تقسيمهم للعقود، قال الرحيباني (ت: 1243 هـ): (ويُتجه: أن المراد بالعقد الفاسد في المعاملات هو ما – أي- الذي اختل شرطه، وأن العقد الباطل هو: ما اختل ركنه، وأن العقد الصحيح هو: ما توافرا، أي: الشرط والركن)(2)

ثالثًا: منشأ نظرية الفساد عند الحنفية:

يعتبر المذهب الحنفي رائد هذه النظرية ومنشئها، وفي هذا يقول الشيخ الزرقا (ت: 1420 هـ): (لما نشأت الاجتهادات الفقهية

واصطلاحاتها، أطلق فقهاء الحنفية الفساد على معنى تشريعي مدني جديد، فاستعملوه للدلالة على حالة يعتبرون فيها العقد مختلاًّ في بعض نواحيه الفرعية اختلالاً يجعله في مرتبةٍ بين الصحة والبطلان، فلا هو بالباطل غير المنعقد؛ لأن مخالفته لنظامه الشرعي ليست مخالفة في ناحية جوهرية، كما في حالة البطلان، ولا هو بالصحيح التام الاعتبار؛ لأن فيه إخلالاً بنظام التعاقد، ولو أن هذا الإخلال في ناحية فرعية غير جوهرية .. فالعقد عند جمهور المجتهدين- بالنسبة إلى وجوده الاعتباري وعدمه- هو بين حالتين اثنتين: إما صحيح، وهو المنعقد، وإما باطل أو فاسد، وهو غير المنعقد، وذلك عندما يخالف العقد الأمر والنهي الشرعيين في نظام التعاقد. غير أن الاجتهاد الحنفي لحظ أن صور المخالفات ليست في درجة واحدة، بل منها مخالفات أساسية، ومنها فرعية، فلا ينبغي أن تكون النتيجة واحدة في الحالين؛ لأن قوة الجزاء المؤيد يجب أن تتناسب مع رجة المخالفة للنظام، والعقد المخالف لنظامه في ناحيةٍ فرعية فقط، هو موافق للنظام المشروع في جميع النواحي الأساسية، وتوافرت فيه أركانه وسائر مقوماته وشرائطها، فيجب أن يكون في مرتبة بين البطلان والصحة) (1)

فقد نقلنا هذا النص -بطوله- من كلام الشيخ الزرقا؛ لأنه موضح تمامًا لمنشأ نظرية الفساد، التي كان الاجتهاد الحنفي رائدها.

رابعًا: النهي وأثره في الفساد:

يرى جمهور الفقهاء أن النهي يقتضي الفساد (البطلان)؛ لأن مقتضاه منافاة مشروعية الفعل المنهي عنه مطلقًا، دون تمييز بين النواحي التي يتعلق بها النهي، وبذلك لم يفرقوا بين الفاسد والباطل (1)

ويرى الحنفية أن مجرد النهي عن الفعل، لا يدل على عدم مشروعيته أصلاً حتمًا، بل قد تجتمع مشروعية أصل الفعل مع النهي عنه. قال السرخسي (ت: 483 هـ): (والبيع الفاسد ينعقد موجبًا للملك، إذا اتصل به القبض عندنا، وعند الشافعي لا ينعقد للملك، وفي الحقيقة: هذه المسألة تنبني على مسألة من أصول الفقه، وهو: أن النهي عن العقود الشرعية لا يخرجها من أن تكون مشروعة عندنا .. والشافعي يقول في البيوع الفاسدة: النهي لمعنى في غير المنهي عنه، ولهذا أفسد البيع)(2)

ولقد فصل الشيخ الزرقا (ت: 1420 هـ) اتجاه الحنفية في هذه المسألة على النحو التالي:

أ- النهي عن أمر ليس مشروعًا أصلاً: فيكون الفعل المنهي عنه

باطلاً محضًا، لا يفيد صاحبه ثمرةً أو منفعةً، كالنهي عن الزنى والقتل والغصب، فلا يثبت في الزنى المحض نسب ولا مهر، ولا يرث القاتل من قتيله، ولا يملك الغاصب المغصوب بحال.

ومثلها النهي عن بيع الملاقيح والمضامين، فإنها ليست محلاًّ للعقد، وكذلك الملامسة والمنابذة، فإنها عارية عن الرضا، فليس لهذه المنهيات أي اعتبار في الشرع.

ب- النهي عن أمر مشروع الأصل، صاحبه وصف قبيح: كالنهي عن الربا، فإنه عقد بيع مشروع الأصل، لكنَّ فيه وصفًا زائدًا يستقبحه الشرع، وهو اشتماله على فضل بلا عوض، فيكون منعقدًا انعقادًا فاسدًا، أي: مختلاًّ من ناحية فرعية منه، يجعله مستحقًّا للإبطال، ما لم يمنع من إبطاله مانع (1) فإن كان ذلك استقرّ اعتباره، وثبت حكمه.

ج- النهي عن أمر مشروع الأصل حسن الوصف: وذلك لعلة خارجية محضة، لا تتعلق بأصل العقد ولا وصفه، مثل: النهي عن البيع وقت أذان الجمعة، فهذا النهي لا يوجب بطلانًا ولا فسادًا؛ لأن البيع من حيث إنه عقد مدني، هو متكامل الشرائط الذاتية، وإنما لمعنى خارجي، هو الالتهاء بالعقد عن العبادة الواجبة، فمقتضاه: مجرد الحرمة الدينية، ومثله لو انشغل بالبيع عن أي صلاة من

الصلوات المفروضة حتى فاتت، فإنه يأثم، غير أنه لا يؤثر في صحة العقود التي مارسها عوضًا عن العبادة التي مارسها. ومثل هذه الصورة من النهي: خطبة الإنسان على خطبة أخيه، وسومه على سوم أخيه، إلا أن يأذن. فإن هذه العقود لا تستوجب بطلانًا أو فسادًا من الوجهة المدنية القضائية، إنما هي الكراهة الدينية.

ثم يخلص الزرقا - رحمه الله تعالى- إلى القول: (ونحن إذا ساوينا بين النتائج في جميع حالات النهي، دون نظرٍ إلى علة النهي وهدفه، نكون قد ساوينا بين ماهية عقلية كاملة سليمة، وأخرى ناقصة)(1)

خامسًا: أسباب فساد العقد:

من استقراء أسباب الفساد في العقود، يبدو أنها ترجع إلى أسباب كثيرة، أبرزها أربعة رئيسة، هي: الجهالة، الغرر، الإكراه، الشرط الفاسد.

1 -

الجهالة: وهي الفاحشة التي تفضي إلى نزاعٍ مشكل، يتعذر حسمه؛ لتساوي حجة الطرفين في المسألة. فإن العقد في مثل هذه الحالة يكون فاسدًا، بخلاف الجهالة اليسيرة، فإنها لا تفضي إلى منازعة.

وهذه الجهالة قد تكون في المعقود عليه، وقد تكون في العوض،

وقد تكون في الأجل.

أ- الجهالة في المعقود عليه: قال الكاساني (ت: 587 هـ): (وكما أن ترك التعيين في الملبوس عند العقد يفسد العقد، فكذلك ترك تعيين اللابس، وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة؛ لأن صاحب الثوب يطالبه بإلباس أرفق الناس في اللبس، وصيانة الملبوس، وهو يأبى أن يلبس إلا أحسن الناس في ذلك، ويحتج كل واحد منهما بمطلق التسمية، ولا تصح التسمية مع فساد العقد)(1)

ومثل ذلك: بيع شاة من قطيع، وثوب من عدة أثواب.

ب- الجهالة في العوض: وكأن يؤجر دابته بأجرة مجهولة، كأن يقول: أجرتها علفها، وهو قدر مجهول، أو يقول: أجرتي كذا، مقابل أن أساعدك في حفر البئر، دون تحديد مقدار المساعدة (2) فهو عوض مجهول.

ج- جهالة في الأجل: كأن يشتري منه سلعة، ويقول له: أعطيك الثمن حين الميسرة، فذاك أجل مجهول.

2 -

الغرر: وهو الخدع والإيهام والخطر في الأمر (3) ولقد «نهى

النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الحصاة وبيع الغرر» (1) قال الخطابي (ت: 88هـ): (أصل الغرر: هو ما طوي عنك علمه، وخفي عليك باطنه وسرّه. وذلك مثل: أن يبيعه سمكًا في الماء أو طيرًا في الهواء، أو لؤلؤة في البحر

…

وإنما نهى صلى الله عليه وسلم عن هذه البيوع تحصينًا للأموال أن تضيع، وقطعًا للخصومة والنزاع أن يقعا بين الناس فيها) (2)

وهذا الغرر نوعان:

أ- غرر في أصل المعقود عليه: كما في الأمثلة السابقة (بيع السمك في الماء، والطير في الهواء) ويكون العقد معه باطلاً.

ب- غرر في الأوصاف والمقادير: كما لو باع بقرة، على أنها تحلب كذا رطلاً، أو باع شاة على أنها حامل ذكر مثلاً، فالبيع فاسد للغرر. وأكثر ما يذكر الفقهاء الفساد للغرر، في البيوع والشركات، كما لو حُدِّد لأحد الشريكين مقدار مقطوع من الربح، فإنها تفسد للغرر (3)

جاء في المادة (1336) من مجلة الأحكام العدلية: (يشترط أن

تكون حصص الربح التي تنقسم بين الشركاء جزءًا شائعًا، كالنصف والثلث والربع، فإذا اتفق الشركاء على إعطاء أحدهم قدرًا معينًا كانت الشركة باطلة) أي: فاسدة، فأحيانًا يطلقون البطلان، ويريدون به الفساد، ويطلقون الفساد ويريدون به البطلان (1)

3 -

الإكراه: وهو لغة: الحمل على أمرٍ مكروه، تقول: أكرهته، أي: حملته على أمر هو له كاره (2)

واصطلاحًا: عرفه البزدوي (ت: 482 هـ) بقوله: (هو حمل الغير على أمر يمتنع بتخويفٍ، يقدر الحامل على إيقاعه، ويصير خائفًا به فائت الرضا بالمباشرة)(3)

وعقد المكرَه باطل، لا أثر له عند جمهور الفقهاء (المالكية والشافعية والحنابلة)؛ لأن المكرَه مسلوبُ الرضا، الذي هو ركن من أركان العقد، والمُعبَّر عنه بالصيغة (4)

أما عند الحنفية، فإن عقد المكرَه فاسد؛ لأن الرضا عندهم شرط من شروط الصحة، خلافًا لزفر (ت: 158 هـ) الذي يراه موقوفًا. قال الكاساني (ت: 587 هـ): (فالبيع والشراء والهبة والإجارة ونحوها، فالإكراه يوجب فساد هذه التصرفات عند أصحابنا الثلاثة، رضي الله عنهم، وعند زفر رحمه الله، يوجب توقفها على الإجازة كبيع الفضولي)(1)

4 -

مصاحبة الشرط الفاسد: وهو عند الحنفية: ما لا يقتضيه العقد، أو نهى عنه الشرع، أو فيه منفعة لأحد المتعاقدين، أو للمعقود عليه، وهو من أهل الخصومة، وليس للناس فيه تعامل نحو: أن يشتري ثوبًا بشرط الخياطة، أو سلعةً ما بشرط حملها إلى المنزل، ونحو ذلك، وتعليلهم للفساد: أن النبي صلى الله عليه وسلم «نهى عن بيع وشرط» (2) فإذا صاحب هذا الشرط ونحوه العقد كان فاسدًا (3)

فهذه الأربعة (الجهالة، الغرر، الإكراه، الشرط الفاسد) هي أبرز