‌المطلب السادس (*) عوض الخلع - المطلع على دقائق زاد المستقنع «فقه الأسرة» - جـ ٢

الجانب الثاني: الجواب عن القياس:

يجاب عن قياس أخد العوض في الخلع من غير لفظ على دفع الثوب إلى القصار أو الخياط: بأنه قياس مع الفارق؛ لأن القصار أو الخياط متقرر عرفا استحقاقهما للعوض بتنفيذ العمل بخلاف أخذ العوض في الخلع فلم يتقرر عرفا أنه خلع بدليل حصول الخلاف فيه.

‌

‌المطلب السادس (*) عوض الخلع

قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: وما صح مهرا صح الخلع به ويكره بأكثر مما أعطاها، وإن خالعت حامل بنفقة عدتها صح ويصح بالمجهول، فإن خالعته على حمل شجرتها أو أمتها أو ما في يدها من دراهم أو متاع أو على عبد صح، وله مع عدم الحمل والمتاع والعبد أقل مسماه، ومع عدم الدراهم ثلاثة.

وقال: وإن خالعها بغير عوض أو بمحرم لم يصح.

الكلام في هذا المطلب في سبع مسائل هي:

1 -

ضابط ما يصح عوضا للخلع.

2 -

من يصح منه بذل العوض.

3 -

اشتراط العوض في الخلع.

4 -

العوض غير المباح.

5 -

زيادة العوض عن الصداق.

6 -

التعويمق بنفقة العدة.

7 -

جهالة العوض.

المسألة الأولى: ضابط ما يصح عوضا للخلع:

وفيها ثلاثة فروع هي:

1 -

بيان الضابط.

2 -

الأمثلة.

3 -

التوجيه.

الفرع الأول: ضابط ما يصح عوضا للخلع:

كل ما صح مهرا صح عوضا للخلع، سواء كان نقدا أم عرضا.

الفرع الثاني: الأمثلة:

من أمثلة ما يصح عوضا للخلع ما يأتي:

1 -

النقود.

2 -

العقارات.

3 -

الحيوانات.

4 -

الملابس.

5 -

الأثاث المنزلي.

6 -

الأدوات الصحية.

7 -

الأدوات الكهربائية.

8 -

الأجهزة.

9 -

السيارات.

10 -

المعدات.

11 -

المأكولات والمشروبات.

12 -

المنافع.

الفرع الثالث: التوجيه:

وجه صحة الخلع بكل ما يصح مهرا: أن المهر عوض لاستباحة الاستمتاع، وعوض الخلع عوض لحظر الاستمتاع فاستويا.

المسألة الثانية: من يمنع منه بذل عوض الخلع:

قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: من صح تبرعه من زوجة وأجنبي صح بذله لعوضه.

الكلام في هذه المسألة في ثلاثة فروع هي:

1 -

ضابط من يصح منه بذل عوض الخلع.

2 -

أمثلته.

3 -

توجيهه.

الفرع الأولى: ضابط من يصح منه بذل عوض الخلع:

كل من صح تبرعه صح بذله لعوض الخلع.

الفرع الثاني: الأمثلة:

من أمثلة من يصح بذله لعوض الخلع ما يأتي:

1 -

الزوجة.

2 -

وكيل الزوجة.

3 -

ولي المحجوز عليها.

4 -

الحاكم.

5 -

الأجنبي.

الفرع الثالث: التوجيه:

وفيه جزءان هما:

1 -

توجيه الصحة.

2 -

توجيه اشتراط صحة التبرع.

الجزء الأول: توجيه الصحة:

وجه صحة بذل عوض الخلع من كل من يصح تبرعه: أنه بذل عوض في عقد معاوضة فصح من كل من يصح تبرعه كالبيع.

الجزء الثاني: توجيه اشتراط صحة التبرع:

وجه اشتراط صحة التبرع: أن بذل العوض من غير الزوجة تبرع لها به فلا يصح ممن لا يصح تبرعه.

المسألة الثالثة: اشتراط العوض في الخلع:

وفيها فرعان هما:

1 -

حكم الخلع.

2 -

ما يقع به.

الفرع الأول: حكم الخلع من غير عوض:

وفيه ثلاثة أمور هي:

1 -

الخلاف.

2 -

التوجيه.

3 -

الترجيح.

الأمر الأول: الخلاف:

اختلف في الخلع من غير عوض على قولين:

القول الأول: أنه لا يصح.

القول الثاني: أنه يصح.

الأمر الثاني: التوجيه:

وفيه جانبان هما:

1 -

توجيه القول الأول.

2 -

توجيه القول الثاني.

الجانب الأول: توجيه القول الأول:

وجه القول بعدم صحة الخلع من غير عوض بما يأتي:

1 -

قوله تعالى: {فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ} (1).

ووجه الاستدلال بالآية: أنها قيدت إباحة الفداء بالخوف من عدم إقامة حدود الله، والخلع لا يكون إلا كذلك، فيكون الخلع مقيدا ببذل العوض.

2 -

أن الخلع معاوضة فلا يصح من غير عوض كسائر المعاوضات.

3 -

أن الخلع لقطع علق النكاح من غير رجعة فلا يصح من غير عوض لعدم المقابل.

الجانب الثالث: الترجيح:

وفيه ثلاثة أجزاء هي:

1 -

بيان الراجح.

2 -

توجيه الترجيح.

3 -

الجواب عن وجهة القول المرجوح.

الجزء الأول: بيان الراجح:

الراجح - والله أعلم - هو عدم صحة وقوع الخلع من غير عوض.

الجزء الثاني: توجيه الترجيح:

وجه ترجيح عدم صحة الخلع من غير عوض: أن أدلته أظهر في الدلالة على المراد.

الجزء الثاني: الجواب عن أدلة القول المرجوح:

وفيه ثلاث جزئيات:

الجزئية الأولى: الجواب عن الدليل الأول:

يجاب عن هذا الدليل: بأن قياس الإعفاء من العوض قبل وجوبه على إسقاطه بعد وجوبه قياس مع الفارق؛ لأن العوض قبل وجوبه لم يملك فلا يصح الإعفاء منه. كالإعفاء من الثمن قبل العقد.

الجزئية الثانية: الجواب عن الدليل الثاني:

يجاب عن هذا الدليل: بأن قياس الخلع على الطلاق قياس مع الفارق؛ لأن الخلع ليس لإنهاء علق الزوجية فحسب؛ لأن من مقاصده قطع خط الرجعة على الزوج فلا يحصل من غير عوض لعدم المقابل.

الجزئية الثالثة: الجواب عن الدليل الثالث:

يجاب عن هذا الدليل: بأنه قياس مع الفارق، لوجود المقابل لمنع الرجعة إذا وجد العوض، وذلك منتف إذا كان العوض غير موجود.

الفرع الثاني: ما يقع بالخلع من غير عوض على القول بعدم صحته:

وفيه أمران هما:

1 -

إذا كان بلفظ الطلاق أو نيته.

2 -

إذا لم يكن بلفظ الطلاق أو نيته.

الأمر الأول: إذا كان الخلع بلفظ الطلاق أو نيته:

وسيأتي ذلك - إن شاء الله - في مبحث وقوع الطلاق بالخلع.

الأمر الثاني: إذا لم يكن الخلع بلفظ الطلاق ولانيته:

وفيه جانبان هما:

1 -

بيان ما يقع.

2 -

التوجيه.

الجانب الأول: بيان ما يقع:

إذا لم يكن الخلع بغير عوض بلفظ الطلاق ولا نيته لم يقع به شيء.

الجانب الثاني: التوجيه:

وفيه جزءان هما:

1 -

توجيه عدم وقوع الخلع.

2 -

توجيه عدم وقوع الطلاق.

الجزء الأول: توجيه عدم وقوع الخلع:

وجه عدم وقوع الخلع تقدم في بجث الخلاف.

الجزء الثاني: توجيه عدم وقوع الطلاق:

وجه عدم وقوع الطلاق: أنه لم يوجد له مقتضى من لفظ صريح ولا كتابة.

المسألة الرابعة: الخلع بعوض غير مباح:

وفيها فرعان هما:

1 -

أمثلة العوض غير المباح.

2 -

حكم الخلع بالعوض غير المباح.

الفرع الأولى: الأمثلة:

من أمثلة العوض غير المباح ما ياني:

1 -

الخمر.

2 -

الخنزير.

3 -

الميتة.

4 -

المغصوب.

5 -

الكلاب.

الفرع الثاني: حكم الخلع:

وفيه أمران هما:

1 -

إذا كان الزوجان يعلمان التحريم.

2 -

إذا كان الزوجان لا يعلمان التحريم.

الأمر الأول: إذا كان الزوجان يعلمان التحريم:

وفيه جانبان هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الجانب إلاول: بيان الحكم:

إذا كان الزوجان يعلمان التحريم للعوض المسمى كان حكم الخلع كحكمه من غير عوض.

الجانبر الثاني: التوجيه:

وجه اعتبار حكم الخلع إذا كان الزوجان يعلمان تحريم العوض بالخلع من غير عوض: أن الزوج يعلم عدم استحقاقه للعوض فكان كما لو لم يوجد عوض.

الأمر الثاني: إذا كان الزوجان لا يعلمان التحريم:

وفبه ثلاثة جوانب هي:

1 -

الأمثلة.

2 -

حكم الخلع.

3 -

ما يجب للزوج.

الجانب الأول: الأمثلة:

من أمثلة عدم علم الزوجين بتحريم العوض ما يأتي:

1 -

أن يكون العوض مغصوبا ولا يعلمان بالغصب.

2 -

أن يكون العوض خلا متخمرًا من غير علم الزوجين.

3 -

أن يكون العوض زيتا متنجسا من غير علم الزوجين.

الجانب الثاني: حكم الخلع:

وفيه جزءان هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الجزء الأول: بيان الحكم:

إذا لم يعلم الزوجان بتحريم عوض الخلع كان الخلع صحيحا.

الجزء الثاني: التوجيه:

وجه صحة الخلع إذا لم يعلم الزوجان بتحريم العوض: أن الخلع معاوضة بالبضع فلم يفسد بفساد العوض كالنكاح.

الجانب الثالث: ما يجب للزوج:

وفيه ثلاثة أجزاء هي:

1 -

بيان الخلاف.

2 -

التوجيه.

3 -

الترجيح.

الجزء الأول: الخلاف:

اختلف فيما يستحقه الزوج إذا بأن المسمى محرما أو مستحقا على ثلاثة أقوال:

القول الأول: أنه يرجع بمثله إذا كان مثليا، وبقيمته إذا كان قيميا.

القول الثاني: أنه يرجع بالمهر المسمى في عقد النكاح.

القول الثالث: أنه يرجع بمهر المثل.

الجزء الثاني: التوجيه:

وفيه ثلاث جزئيات هي:

1 -

توجيه القول الأول.

2 -

توجيه القول الثاني.

3 -

توجيه القول الثالث.

الجزئية الأولى: توجيه القول الأول:

وجه هذا القول: بأن العوض لو كان صحيحا فتلف قبل قبضه ضمن المثل بالمثل والقيمي بقيمته، وظهور عوض الخلع محرما أو مستحقا كتلفه فيرجع إلى مثله إلى كان مثليا، وقيمته إن كان قيميا.

الجزئية الثانية: توجيه القول الثاني:

وجه هذا القول: بأن خروج البضع لا قيمة له فإذا خرج وجب ما بذل فيه، وهو ما أخذ صداقا.

الجزئيه الثالثة: توجيه القول الثالث:

وجه هذا القول: بأن الخلع معاوضة بالبضع فإذا كان العوض محرما وجب مهر المثل كالنكاح.

الجزء الثالث: الترجيح:

وفيه ثلاثة أجزاء هي:

1 -

بيان الراجح.

2 -

توجيه الترجيح.

3 -

الجواب عن وجهة القول المرجوح.

الجزئية الأولى: بيان الراجح:

الراجح - والله أعلم - هو القول الأول.

الجزئية الثانية: توجيه الترجيح:

وجه ترجيح القول بوجوب المثل في المثليات والقيمي في القيميات: أنه لو كان العوض صحيحاً لم يستحق غيره، فإذا ظهر فاسدا وجب عوضه، وهو المثل في المثليات والقيمة في القيميات، كما لو تلف الصحيح قبل قبضه.

الجزئية الثالثة: الجواب عن وجهة القول المرجوح:

وفيها فقرتان هما:

1 -

الجواب عن وجهة القول الثاني.

2 -

الجواب عن وجهة القول الثالث.

الفقرة الأولى: الجواب عن وجهة القول الثاني:

يجاب عن وجهة هذا القول بما يأتي:

1 -

أن العوض في الخلع لتفادي أضرار الزوجية وليس معاوضة عن البضع فيصح أخد العوض عنه.

2 -

أنه يلزم على هذا القول: أن يكون الواجب هو الصداق ولو كان العوض صحيحا، وهم لا يقولون بذلك.

الفقرة الثانية: الجواب عن وجهة القول الثالث:

يجاب عن وجهة هذا القول: بأن قياس الخلع على النكاح قياس مع الفارق، فلا يصح، وذلك أن العوض في النكاح في مقابل الاستمتاع فيرجع فيه إلى مهر المثل للتقارب في محل الاستمتاع، والخلع للتخلص من الأضرار المترتبة على استمرار الزوجية وليس في مقابل فوات الاستمتاع والأضرار تختلف فلا يقاس بعضها على بعض.

المسألة الخامسة: زيادة العوض على الصداق:

قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: ويكره بأكثر مما أعطاها.

الكلام في هذه المسألة في ثلاثة فروع هي:

1 -

الخلاف.

2 -

التوجيه.

3 -

الترجيح.

الفرع الأول: الخلاف:

اختلف في زيادة عوض الخلع عن الصداق على قولين:

القول الأول: أنه لا يجوز.

القول الثاني: أنه يجوز.

الفرع الثاني: التوجيه:

وفيه أمران هما:

1 -

توجيه القول الأول.

2 -

توجيه القول الثاني.

الأمر الأول: توجيه القول الأول:

وجه هذا القول بما يأتي:

1 -

قوله تعالى: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ} (1).

ووجه الاستدلال بالآية: أن قوله: {فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ} عائد إلى قوله: {مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ} فيكون الأخذ منه فلا يزاد عليه.

2 -

قوله صلى الله عليه وسلم لثابت بن قيس: (خد الحديقة ولا تزدد)(2).

3 -

أن ما زاد لا مقابل له فيكون من أكل أموال الناس بالباطل.

الأمر الثاني: توجيه القول الثاني:

وجه هذا القول بما يأتي:

1 -

قوله تعالى: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ} (1) ووجه الاستدلال بالآية: أنها مطلقة فيدخل فيها القليل والكثير مما أعطاها وغيره.

2 -

أنه قول كثير من الصحابة.

3 -

أن الزوج سيبحث بما يأخذه عن زوجة؛ وقد يكون ما أعطاها لا يساوي شيئا بالنسبة للمهور وقت الخلع.

الفرع الثالث: الترجيع:

وفيه ثلاثة أمور هي:

1 -

بيان الراجح.

2 -

توجيه الترجيح.

3 -

الجواب عن وجهة القول المرجوح.

الأمر الأول: بيان الراجح:

الراجح - والله أعلم - جواز الزيادة.

الأمر الثاني: توجيه الترجيح:

وجه ترجيح جواز الزيادة: أن الأصل الجواز ولا دليل على المنع، وما استدل به المانعون سيأتي الجواب عنه.

الأمر الثالث: الجواب عن أدلة المخالفين:

وفيه ثلاثة جوانب هي:

1 -

الجواب عن الاستدلال بالآية.

2 -

الجواب عن قصة ثابت بن قيس.

3 -

الجواب عن القول بأن الزيادة من أكل أموال الناس بالباطل.

الجانب الأول: الجواب عن الدليل الأول:

يجاب عن هذا الدليل: بأن الآية ليست صريحة في قصر الافتداء على الصداق، ولا دليل عليه من غيرها فلا يصح قصره عليه؛ لأنه تحكم.

الجانب الثاني: الجواب عن الدليل الثاني:

يجاب عن هذا الدليل: بأن العوض في مقابل فوات الاستمتاع وليس في غير مقابل، فلا يكون من أكل الأموال بالباطل.

المسألة السادسة: التعويض بنفقة العدة:

قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: وإن خالعته حامل بنفقة عدتها صح.

الكلام في هذه المسألة في فرعين هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الفرع الأول: بيان الحكم:

إذا خالعت الحامل بنفقة عدتها صح الخلع والعوض؛ فلا يجب لها نفقة ولا يلزمها شيء.

الفرع الثاني: التوجيه:

وجه صحة الخلع بالنفقة: أن النفقة حق للزوجة واجب على الزوج، فإذا أسقطته مقابل الخلع كان كما لو أقبضها إياه ثم ردته عليه.

المسألة السابعة: جهالة العوض (1):

وفيها ثلاثة فروع هي:

1 -

أمثلة العوض المجهول.

2 -

حكم الخلع.

3 -

ما يستحق الزوج.

الفرع الأول: الأمثلة:

من أمثلة العوض المجهول ما يأتي:

1 -

حمل الحيوان، كحمل الناقة، والبقرة، والشاة.

2 -

حمل الشجرة، كحمل النخلة، والأترجة، والرمانة، والليمونة.

3 -

المتاع الموجود في البيت أو الغرفة.

4 -

النقود الموجودة في الجيب أو الخزانة.

5 -

تعليم سورة من القرآن، أو مسألة من الفقه، أو قصيدة من الشعر.

الفرع الثاني: حكم الخلع:

وفيه أمران هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الأمر الأول: بيان الحكم:

الخلع بالمجهول جائز وصحيح.

الأمر الثاني: التوجيه:

وجه صحة الخلع بالمجهول ما يأتي:

1 -

أن الخلع يجوز تعليقه بالشرط فجاز بالمجهول كالوصية.

2 -

أن الخلع إسقاط لحق الزوج في البضع والإسقاط تدخله المسامحة فجاز بالمجهول.

3 -

أن الخلع تخلص من الزوجية وليس معاوضة فلا تؤثر فيه جهالة العوض.

الفرع الثالث: ما يستحقه الزوج:

وفيه أمران هما:

1 -

على ما ذكره المؤلف.

2 -

على ما تقتضيه العدالة بين الزوجين.

الأمر الأول: ما يستحقه الزوج على ما ذكره المؤلف:

وفيه جانبان هما:

1 -

إذا وجد المشروط.

2 -

إذا لم يوجد المشروط.

الجانب الأول: ما يستحقه الزوج إذا وجد المشروط:

وفيه جزءان هما:

1 -

بيان المستحق.

2 -

التوجيه.

الجزء الأول: بيان المستحق:

إذا وجد المشروط لم يستحق الزوج غيره وإن قل.

الجزء الثاني: التوجيه:

وجه تعين المشروط للزوج إذا وجد: أن الشرط صحيح، وقد رضي به فلا يستحق غيره.

الجانب الثاني: إذا لم يوجد المشروط:

قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: وله مع عدم الحمل والمتاع والعبد أقل مسماه، ومع عدم الدراهم ثلاثة.

الكلام في هذا الجانب في جزأين هما:

1 -

أمثلة تعذر المشروط.

2 -

ما يجب.

الجزء الأول: أمثلة تعذر المشروط:

من أمثلة تعذر المشروط ما يأتي:

1 -

أن يموت الحيوان المشروط حمله أو لا يحمل.

2 -

أن تموت الشجرة المشروط حملها أو لا تحمل.

3 -

ألا يوجد في البيت متاع.

4 -

ألا يكون في الخزانة دراهم.

الجزء الثاني: ما يجب:

وفيه جزئيتان هما:

1 -

إذا تعذر الحمل والمتاع.

2 -

إذا تعذرت الدراهم.

الجزئية الأولى: إذا تعذر الحمل والمتاع:

وفيها فقرتان هما:

1 -

بيان ما يجب.

2 -

التوجيه.

الفقرة الأولى: بيان ما يجب:

إذا تعذر الحمل والمتاع كان الواجب أقل مسمى الحمل وأقل مسمى المتاع.

الفقرة الثانية: التوجيه:

وجه تحديد الواجب بأقل المسمى إذا تعذر المشروط من الحمل والمتاع: أنه عند عدم المشروط يرجع إلى العرف، والعرف في المشروط يصدق على أقل مسماه.

الجزئية الثانية: ما يجب إذا تعذرت الدراهم:

وفيها فقرتان هما:

1 -

بيان ما يجب.

2 -

التوجيه.

الفقرة الأولى: بيان ما يجب:

إذا تعذرت الدراهم كان الواجب ثلاثة دراهم.

الفقرة الثانية: التوجيه:

وجه تحديد الثلاثة إذا تعذرت الدراهم المشروطة ما يأتي:

1 -

أن الثلاثة هي أقل الجمع فيصدق عليها المشروط. لصدق الدراهم عليها.

2 -

أنها لو كانت هي الموجودة في المحل المشروط كانت هي الواجبة فتكون هي الواجبة عند خلو المحل المشروط منها.

الأمر الثاني: ما يستحقه الزوج على مقتضى العدالة بين الزوجين:

وفيه جانبان هما:

1 -

بيان المستحق.

2 -

التوجيه.

الجانب الأول: بيان المستحق:

إذا وقع الخلع على مجهول رجع فيما يستحقه الزوج إلى العرف بناء على المؤثرات في العوض ومنها ما يأتي:

1 -

حال الزوجين المادية.

2 -

ما مضى من المدة بعد الزواج للنظر في تأثير الاستمتاع.

3 -

الظروف الاقتصادية حال الخلع وما لها من أثر.

4 -

ما طرأ على المهور من ارتفاع وانخفاض.