‌المطلب الحادي عشر وقوع الطلاق بالخلع - المطلع على دقائق زاد المستقنع «فقه الأسرة» - جـ ٢

الجزئية الأولى: ضابط الطلاق الذي لا يحقق الهدف:

الطلاق الذي لا يحقق الهدف ما كان أقل من المطلوب ومن العدد الباقي للزوج من الطلاق.

الجزئية الثانية: الأمثلة:

من أمثلة الطلاق الذي لا يحقق الهدف ما يأتي:

1 -

أن تطلب الزوجة ثلاث تطليقات فيطلق ثنتين من غير أن يسبق له الطلاق.

2 -

أن تطلب الزوجة تطليقتين فيطلق واحدة وقد بقي له ثنتان.

الجزئية الثالثة: استحقاق العوض:

وفيها فقرتان هما:

1 -

بيان الاستحقاق.

2 -

التوجيه.

الفقرة الأولى: بيان الاستحقاق:

إذا كان ما أوقعه الزوج من الطلاق أقل من المطلوب وهو لا يحقق الهدف لم يستحق العوض.

الفقرة الثانية: التوجيه:

وجه عدم استحقاق الزوج للعوض إذا كان ما أوقعه من الطلاق أقل من المطلوب وهو لا يحقق الهدف: أنه لم ينفذ الشرط لا حقيقة ولا حكما فلا يستحق ما رتب عليه.

‌

‌المطلب الحادي عشر وقوع الطلاق بالخلع

وفيه مسألتان هما:

1 -

إذا كان الخلع بلفظ صريح الطلاق أو نيته.

2 -

إذا لم يكن الخلع بلفظ صريح الطلاق ولا نيته.

المسألة الأولى: إذا كان الخلع بلفظ صريح الطلاق أو نيته:

وفيها ثلاثة فروع هي:

1 -

الخلاف.

2 -

التوجيه.

3 -

الترجيح.

الفرع الأول: الخلاف:

اختلف في وقوع الطلاق بالخلع إذا كان بلفظ صريح الطلاق أو نيته على قولين:

القول الأول: أنه يقع.

القول الثاني: أنه لا يقع.

الفرع الثاني: التوجيه:

وفيه أمران هما:

1 -

توجيه القول الأول.

2 -

توجيه القول الثاني.

الأمر الأول: توجيه القول الأول:

وجه القول بوقوع الطلاق بالخلع إذا كان بلفظ صريح الطلاق أو نيته بما يأتي:

أنه وجد مقتضى الطلاق، وهو صريح الطلاق أو نيته فيقع كما لو خلا من العوض.

الأمر الثاني: توجيه القول الثاني:

وجه هذا القول بقوله تعالى: {الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلَّا أَنْ يَخَافَا أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ} (1).

مع قوله تعالى: {فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} (2).

ووجه الاستدلال بالآيتين: أن الله ذكر طلقتين قبل الافتداء وطلقة بعده، فلو اعتبر الافتداء طلاقا كان رابعة وهذا خلاف الإجماع.

الفرع الثالث: الترجيح:

وفيه ثلاثة أمور هي:

1 -

بيان الراجح.

2 -

توجيه الترجيح.

3 -

الجواب عن وجهة القول المرجوح.

الأمر الأول: بيان الراجح:

الراجح - والله أعلم - هو القول بوقوع الطلاق.

الأمر الثاني: توجيه الترجيح:

وجه ترجيح القول بوقوع الطلاق بصريح لفظ الطلاق أو نيته ما يأتي:

1 -

أنه أحوط؛ لأنه لو كان الثالثة ولم يجعل طلاقا جاز للمخالع نكاح من خالعها قبل أن تنكح زوجا غيره وهي لا تحل له على اعتباره طلاقا فيقع في الشبهات وهو غني عنها.

2 -

الخروج من الخلاف؛ لأن عدم جعله طلاقا، ارتكاب لخلاف من يراه كذلك.

الأمر الثالث: الجواب عن وجهة المخالفين:

يجاب عن وجهة هذا القول: بأن الآية ليست صريحة في أن الافتداء فرقة جديدة؛ إذ يجوز أن يكون النع من الأخذ حالة الطلاق السابق أو اللاحق، ويكون العنى: لا يحل لكم إن طلقتم النساء أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا في حال كون الطلاق خوفا من عدم إقامة حدود الله فإن كان الطلاق في هذه الحالة فلا جناح عليهما فيما افتدت به.

جاء في أحكام القرآن للقرطبي (1) فاما قوله تعالى: {الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ} أفاد حكم الاثنتين إذا أوقعهما على غير وجه الخلع، وأثبت معهما الرجعة بقوله:{فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ} ثم ذكر حكمها إذا كان على وجه الخلع فعاد الخلع إلى الثنتين المتقدم ذكرهما، إذ المراد بذلك بيان الطلاق المطلق والطلاق بعوض. والطلاق الثالث بعوض أو بغير عوض فإنه يقطع الحل إلا بعد زوج.

المسألة الثانية: إذا لم يكن الخلع بلفظ صريح الطلاق ولا نيته (2):

وفيها ثلاثة فروع هي:

1 -

الخلاف.

2 -

التوجيه.

3 -

الترجيح.

الفرع الأولى: الخلاف:

اختلف في وقوع الطلاق بالخلع إذا لم يكن بلفظ صريح الطلاق ولا نيته على قولين:

القول الأول: أنه لا يقع به.

القول الثاني: أنه يقع به.

الفرع الثاني: التوجيه:

وفيه أمران هما:

1 -

توجيه القول الأول.

2 -

توجيه القول الثاني.

الأمر الأول: توجيه القول الأول:

وجه هذا القول: بأن الخلع بغير صريح الطلاق ولا نيته فرقة خلت من صريح الطلاق ونيته فكانت فسخا، كسائر الفسوخ.

الأمر الثاني: توجيه القول الثاني:

وجه هذا القول بما يأتي:

1 -

أن بذل العوض للفرقة والفرقة التي يملكها الزوج هي الطلاق فوجب أن يكون الخلع طلاقا.

2 -

أن الزوج - بالخلع - أتى بكناية الطلاق قاصدا الفراق فكان طلاقا كغير الخلع.

الفرع الثالث: الترجيح:

وفيه ثلاثة أمور هي:

1 -

بيان الراجح.

2 -

توجيه الترجيح.

3 -

الجواب عن وجهة القول المرجوح.

الأمر الأول: بيان الراجح:

الراجح - والله أعلم - هو القول بعدم وقوع الطلاق.

الأمر الثاني: توجيه الترجيح:

وجه ترجيح القول بعدم وقوع الطلاق: أن الأصل بقاء النكاح وعدم وقوع الطلاق ولم يوجد له مقتضى صريح ولا نية فيبقى على الأصل.

الأمر الثالث: الجواب عن وجهة المخالفين:

وفيه جانبان هما:

1 -

الجواب عن الدليل الأول.

2 -

الجواب عن الدليل الثاني.

الجانب الأول: الجواب عن الدليل الأول:

يجاب عن هذا الدليل: بأن قصر ما يملكه الزوج على الطلاق غير صحيح، لأنه لا دليل عليه، فيملك الفسخ كما يملك الطلاق.

الجانب الثاني: الجواب عن الدليل الثاني:

يجاب عن هذا الدليل من وجهين:

الوجه الأول: أن الخلع ليس من كنايات الطلاق.

الوجه الثاني: على التسليم بأن الخلع من كنايات الطلاق فإن الكناية تفتقر إلى نية، والخلاف فيما إذا خلى الخلع عن النية، وقصد الفراق غير قصد الطلاق، فإن أريد بالفرقة الطلاق خرج عن محل الخلاف، وقد تقدم الحكم فيما إذا كان الخلع بصريح الطلاق أو نيته.