‌[تخيير العبد والأمة المزوجين حال الرق] - شرح الزركشي على مختصر الخرقي - جـ ٥

عليهما نصفان، فيكون في كل من الولي والوكيل قولان، والله أعلم.

قال: ولا سكنى لها ولا نفقة، لأن السكنى والنفقة لمن يجب لزوجها عليها الرجعة.

ش: لا نفقة للمفسوخ نكاحها، لأنها بائن، أشبهت البائن بطلاق ثلاث، وهو قسم من أقسام البائن فلا نفقة لها ولا سكنى لها على المشهور، هذا إن كانت حائلا، فإن كانت حاملا فلها النفقة عند أبي محمد، لأنها بائن من نكاح صحيح في حال حملها، أشبهت المختلعة، وفي السكنى روايتان، وقال القاضي وابن عقيل إن قلنا: إن النفقة للحمل، وجبت لها، وإن قلنا لها من أجله لم تجب، كالمعتدة من نكاح فاسد، ولعل هذا أوفق لقول الخرقي، لأنه هنا لم يستثن الحامل، وثم استثناها، وأصل ذلك والدليل عليه يأتي إن شاء الله في النفقات، والله أعلم.

‌

‌[تخيير العبد والأمة المزوجين حال الرق]

قال: وإذا أعتقت الأمة وزوجها عبد فلها الخيار في فسخ النكاح.

ش: هذا إجماع، حكاه ابن المنذر وابن عبد البر وغيرهما.

2591 -

وقد «قالت عائشة رضي الله عنها: كان في بريرة ثلاث سنن، خيرت على زوجها حين عتقت» . مختصر، متفق عليه.

2592 -

وعن القاسم بن محمد، «عن عائشة رضي الله عنها أن بريرة خيرها النبي صلى الله عليه وسلم وكان زوجها عبدا» . رواه مسلم وأبو داود، والنسائي.

2593 -

وعن عروة «عن عائشة في قصة بريرة قالت: كان زوجها عبدا، فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم فاختارت نفسها، ولو كان حرا لم يخيرها» . رواه مسلم، وأبو داود والترمذي، والنسائي.

2594 -

«وعن ابن عباس رضي الله عنهما أن زوج بريرة كان عبدا أسود، يسمى مغيثا، فخيرها يعني النبي صلى الله عليه وسلم وأمرها أن تعتد» . رواه أبو داود، والترمذي والنسائي والبخاري مختصرا.

ومفهوم كلام الخرقي أنها إذا عتقت وزوجها حر فلا خيار لها، وهو المذهب المنصوص والمختار بلا ريب، لما تقدم، إذ الأصل لزوم النكاح إلا حيث قام الدليل على جوازه، ونقل عن

أحمد فيمن زوج أم ولده ثم مات فقد عتقت وتخير، فأخذ من ذلك أبو الخطاب رواية بثبوت الخيار لمن زوجها حر، لإطلاق أحمد.

2595 -

وذلك لما روى الأسود «عن عائشة رضي الله عنها أن زوج بريرة كان حرا حين أعتقت، وأنها خيرت فقالت: ما أحب أن أكون معه، وإن كان لي كذا وكذا» . رواه الجماعة إلا مسلما، وتحمل رواية العبدية على أنه كان عبدا، جمعا بينهما، ورجح الأول بأمور (أحدها) بأن قوله: كان حرا. هو من قول الأسود، وقع مدرجا في الحديث، كذا جاء مفسرا.

2596 -

فروى ابن المنذر عن إبراهيم أنه قال: فقال الأسود: وكان زوجها حرا. وقال البخاري: قول الأسود منقطع.

2597 -

(الثاني) أنه قد روي عن الأسود عن عائشة رضي الله عنها أن

زوجها كان عبدا، فإذا تتعارض روايتا الأسود، وتسلم رواية غيره (الثالث) لو سلم اتصال رواية الحرية وترجيحها، فقد عارضها رواية الجم الغفير عن عائشة رضي الله عنها أنه كان عبدا.

2598 -

فروى القاسم بن محمد، وعروة بن الزبير، ومجاهد، وعمرة بنت عبد الرحمن، كلهم عن عائشة رضي الله عنها أنه كان عبدا، والقاسم هو ابن أخي عائشة رضي الله عنها وعروة هو ابن أختها، وكانا يدخلان عليها بلا حجاب، وعمرة كانت في حجرها، ولا ريب أن رواية الجم الغفير الخصيص، أولى من الفرد البعيد.

2599 -

قال إبراهيم بن أبي طالب خالف الأسود الناس في زوج بريرة، فقال: إنه حر، وقال الناس: إنه عبد.

2600 -

ويؤيد هذا أن مذهب عائشة أنه لا يثبت الخيار تحت الحر، ثم لو قدر تساوي روايته لرواية غيره فتتعارض روايتا عائشة رضي الله عنها، وتسلم رواية ابن عباس رضي الله عنه، ودعوى أنه كان عبدا مجاز، والأصل الحقيقة.

2601 -

مع أنه قد روى الإمام أحمد في المسند عن القاسم عن عائشة رضي الله عنها «أن بريرة كانت تحت عبد، فلما أعتقتها قال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم: «اختاري، فإن شئت أن تمكثي تحت هذا العبد، وإن شئت أن تفارقيه» » قال بعض الحفاظ: وإسناده جيد. وهذا تصريح بعبوديته في الحال.

ومفهوم كلام الخرقي أيضا أنهما إذا عتقا معا أنه لا خيار لها أيضا، وهو إحدى الروايتين، واختيار أبي بكر والشيخين وغيرهما، وقال القاضي في بعض كتبه: إنها قياس المذهب، لنص أحمد على أن عتقه قبل اختيارها يسقط خيارها، فأولى أن لا يثبت لها إذا عتقا معا وذلك لأن السبب المقتضي للفسخ قارنه ما يقتضي إلغاءه، وهو حرية الزوج، فمنع إعماله (والرواية الثانية) - وهي أنصهما، وصححها القاضي في الروايتين - يثبت لها الخيار، لأنها كملت بالحرية تحت من لم تسبق له حرية، فملكت الفسخ، كما لو عتقت قبل الزوج.

2602 -

وقد روى أبو داود والنسائي «عن عائشة رضي الله عنها، أنها أرادت أن تعتق مملوكين لها زوج، قال: فسألت النبي صلى الله عليه وسلم فأمرها أن تبدأ بالرجل قبل المرأة» ، والظاهر أن ذلك حذارا من ثبوت

الخيار لها بعتقهما معا، وأجيب بأن الأمر بذلك خشية أن تبدأ بعتق المرأة.

(تنبيه) ولا يفتقر الفسخ هنا إلى حكم حاكم، لأنه مجمع عليه، والله أعلم.

قال: فإن أعتق قبل أن تختار أو وطئها بطل خيارها، علمت أن لها الخيار أو لم تعلم.

ش: أما بطلان خيارها بعتقه قبل أن تختار فلأن الخيار لدفع الضرر بالرق، وقد زال فيسقط كالمبيع إذا زال عيبه وكما لو تزوجته وبه جنون ونحوه، فزال قبل أن تختار، وقيل: إنه وقع للقاضي وابن عقيل ما يقتضي أنه لا يسقط، كما لو عتقا معا، والأول المذهب المصرح به عند القاضي وغيره، وعليه لو أعتق بعضه فالخيار بحاله، كما هو مقتضى كلام الخرقي.

2603 -

وأما بطلان خيارها بوطئها في الجملة فلما روت عائشة رضي الله عنها «أن بريرة رضي الله عنها أعتقت وهي عند مغيث، عبد لآل أحمد، فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال لها: «إن قربك فلا خيار لك» » رواه أبو داود، ولا فرق في بطلان خيارها بالوطء بين أن

تعلم أن لها الخيار أو لم تعلم، وهو أنص الروايتين، واختيار الخرقي، وابن أبي موسى، والقاضي في الجامع والمجرد، لعموم الحديث، ولأن الجهل بالأحكام لا يعذر به، إذ يلزمه السؤال والتعلم. (والرواية الثانية) : لا يبطل خيارها والحال هذه، حكاها أبو محمد في المغني عن القاضي وأصحابه، وفي الكافي عن القاضي وأبي الخطاب، إذ بطلان الخيار يعتمد الرضى، ومع عدم العلم بثبوت الخيار لا رضى، فعلى هذا تقبل دعواها الجهل، قاله أبو محمد، إذ لا يعرف ذلك إلا الخواص، وقيده ابن عقيل بأن يكون مثلها يجهله، أما المتفقهة فلا تقبل دعواها، وحكم مباشرته لها حكم وطئها، وكذلك تقبيلها له، إذ مناط المسألة ما يدل على الرضى.

(تنبيه) تقبل دعواها الجهل بالعتق فيما إذا وطئها، نظرا للأصل وهو عدم العلم، وإذا لا رضى، فالخيار بحاله، هذا هو المذهب المشهور المختار لعامة الأصحاب، وعن القاضي في الجامع الكبير: يبطل خيارها، لعموم الحديث، فعلى الأول شرط القبول أن يكون مما يخفى عليها، كأن يكون العتق في غير

بلدها ونحو ذلك، أما إن كان في بلدها ولا يخفى عليها لاشتهاره، أو لكونه في داره ونحو ذلك، لم يقبل قولها، لأن قرينة الحال تكذبها، انتهى ولم يعتبر الأصحاب العلم بأن الوطء مبطل، فلو علمت العتق وعلمت ثبوت الخيار به، ومكنت جاهلة بحكم الوطء، بطل خيارها والله أعلم.

قال: وإن كانت لنفسين فأعتق أحدهما فلا خيار لها إذا كان المعتق معسرا.

ش: إذا كانت الأمة لنفسين، فأعتق أحدهما نصيبه وهو معسر، فلا خيار لها، على المختار من الروايتين، اختارها ابن أبي موسى والقاضي وأبو محمد وغيرهم، لأنه لا نص فيها، ولا يصح قياسها على المنصوص، لأن كاملة الحرية أكمل من ناقصتها، وعلله أحمد بأن النكاح صحيح، فلا يفسخ بالمختلف، (والرواية الثانية) لها الخيار، اختارها أبو بكر في الخلاف، لأنها قد صارت أكمل منه، فيثبت لها الخيار، كما لو عتق جميعها، وقوله: إذا كان معسرا. يحترز عما إذا كان موسرا، فإن العتق يسري، ويثبت لها الخيار بلا ريب، وقد علم من هذا أن هذا الخلاف على قولنا

بعدم الاستسعاء، أما إن قلنا به، وأن العتق يتنجز فيثبت لها الخيار، والله أعلم.

قال: وإن اختارت المقام معه قبل الدخول أو بعده فالمهر للسيد.

ش: أما قبل الدخول فلأنه قد وجب للسيد بالعقد، ولم يوجد له مسقط، وكذلك بعد الدخول بل أولى، لاستقراره بذلك، والله أعلم.

قال: وإن اختارت الفسخ قبل الدخول فلا مهر.

ش: هذا إحدى الروايتين، واختيار أبي محمد وغيره، نظرا إلى أن الفرقة جاءت من جهتها، أشبه ما لو ارتدت (والثانية) : يجب لسيدها نصف المهر، اختارها أبو بكر، نظرا إلى أن المهر وجب للسيد، فلا يسقط بفعل غيره، وأجاب أبو محمد بأنه وإن وجب له لكن بواسطتها، ويرد بالأمة الزانية على المذهب، وقيل عنه: يجب كله. وبعد، انتهى، فلو كانت مفوضة فلا متعة على الأول، وعلى الثاني تجب للسيد، والله أعلم.

قال: وإن اختارته بعد الدخول فالمهر للسيد.

ش: إذا اختارت الفسخ بعد الدخول فالمهر للسيد، لما تقدم من استقرار المهر بالدخول، والله أعلم.