‌الشرط الجزائي في العقوداعدادالشيخ محمد علي التسخيري - مجلة مجمع الفقه الإسلامي - جـ ١٢

‌

‌الشرط الجزائي في العقود

إعداد

الشيخ محمد علي التسخيري

ب بسم الله الرحمن الرحيم

الشرط الجزائي في العقود:

وينبغي تمحيص البحث أولاً عن الشروط وما يترتب عليها من أحكام وأثار بنحو عام، ثم دراسة الشرط الجزائي بشكل خاص.

مفهوم الشرط وبيان حقيقته:

الشرط يطلق في العرف على معنيين:

1-

المعنى الحدثي، يعني الالتزام والتعهد، ففي القاموس:(أنه إلزام الشيء والتزامه في البيع وغيره) . (1)

وقد يطلق الشرط بهذا المعنى على نفس المشروط، كالخلق بمعنى المخلوق، فيراد منه ما يلتزم الإنسان على نفسه.

2-

ما يلزم من عدمه العدم من دون ملاحظة أنه يلزم من وجوده الوجود، كالطهارة للصلاة والحول للزكاة.

وفي لسان الفقهاء يطلق الشرط على كلا المعنيين، فإن إطلاقه على الشروط الوضعية يكون بالمعنى الأول وعلى الشروط الشرعية بالمعنى الثاني.

والظاهر أن الشرط له معنى واحد، وأن الأصل فيه هو نحو من الربط والشد، فإن إطلاق الشرط في جميع موارده إنما هو بلحاظ تقيد أمر بأخر وارتباطه به بنحو تكويني أو جعلي شرعي أو يجعل المتعاقدين واتفاقهما عليه. ففي المنجد:

(الشرط (مص) : إلزام الشيء والتزامه.. . . شرط الشيء: شدة وربطه) . (2)

هل الشرط مطلق الإلزام والالتزام أو خصوص ما يكون في ضمن عقد آخر؟ الظاهر والمتبادر من الشرط هو الضمني، ولا يطلق على الابتدائي بنحو الحقيقة، فإذا التزم إتيان شيء لا يقال: شرط إتيانه أو شرط عليه ذلك. وأكثر من ذكر الإلزام والالتزام معنى للشرط قيدها بكونهما في بيع ونحوه، بل لم نجد في كلمات أهل اللغة من أطلقهما مقام التعريف، فشمول مفهوم الشرط للالتزامات الابتدائية المستقلة لا يخلو من خفاء بل منع، فإنه بناء على تفسيره بالربط والشد عدم صدقه على التعهد الابتدائي أو ما يسمى في المصطلح بـ (الوعد) أوضح من أن يخفى، إذ الربط من المعاني الحرفية القائمة بالغير والذي لا يمكن فصله عن طرفيه ولحاظه مستقلا ومجردا عنهما، وعلى تقدير تفسيره بالإلزام وللالتزام فهو مقيد بكونهما في ضمن عقد أخر. ومع الشك في الشمول فالأصل يقتضي عدم الشمول، لأن عمومه له وصدقه عليه هو المحتاج إلى الإثبات. ومما يؤيد عدم الشمول: اتفاق الأصحاب على عدم وجوب الوفاء بالتعهدات الابتدائية، والظاهر أنه ليس ذلك إلا باعتبار أن التعهد الابتدائي ليس شرطا في الحقيقة، وإنما هو وعد محض.

تقسيمات الشرط:

ينقسم الشرط بمعناه العام – ربط شيء بشيء وشده به – إلى تقسيمات عديدة، نستعرضها على نحو الإجمال:

الشرط الحقيقي والاعتباري:

ينقسم الشرط مبدئيا إلى شرط تكويني ذاتي وشرط اعتباري جعلي، ذلك أن الربط بين شيئين تارة يكون ربطاً حقيقياً ذاتياً مأخوذاً فيها في مقام الخلق والتكوين بحيث لا تناله يد الجعل والاعتبار بعد ذلك وضعاً أو رفعاً كالربط بين النار والحرارة، وأخرى يكون اعتبارياً جعلياً يتبع إرادة الجاعل وتحديده.

ثم الشرط الاعتباري الجعلي ينقسم:

تارة بلحاظ جاعله ومصدره إلى:

أ – الشروط العقلية، كاشتراط القدرة في التكليف.

ب – الشروط العرفية والعقلانية، كاشتراط المالية في العوضين.

ج- الشروط الشرعية، وهي ما يتوقف عليه انعقاد التصرف كالقصد في العقود – إذ العقود تابعة للقصود – أو صحته كرضا المتعاقدين، أو ما يتوقف عليه التكليف شرعاً كالبلوغ والعقل.

د- شروط المتعاقدين، وهي ما يتفق عليه المتعاقدان في العقد، وتسمى بالشروط الجعلية أو الوضعية في قبال الشروط الشرعية.

وأخرى بلحاظ مورده وسعة دائرته وضيقتها إلى:

أ- الشروط العامة الثابتة في جميع موارد التكليف، كالبلوغ والعقل والاختيار.

ب- الشرائط الخاصة الثابتة في بعض الموارد بلحاظ دليل ذلك المورد، كاشتراط القبض في بيع الصرف والسلم.

وثالثة بلحاظ تأثيره في متعلقة إلى:

أ- شروط الصحة: وهي ما يعتبر في أصل صحة العقد بحيث لولاه يحكم بفساده رأساً، كاشتراط معلومية العوضين في البيع.

ب- شروط اللزوم: وهي ما يعتبر في الحكم بلزوم العقد بعد وقوعه صحيحاً، كاشتراط عدم الخيار في العقد.

ورابعة بلحاظ متعلقة إلى:

أ- شرط الوصف، كاشتراط الكتابة في العبد والحمل في الجارية.

ب- شرط النتيجة، كاشتراط انعتاق المملوك أو تملك عين خاصة.

ج- شرط الفعل، كاشتراط الإعتاق والتمليك، أو اشتراط خياطة الثوب أو تعليم الكتابة.

وخامسة بلحاظ استقلالية تعهده أو ارتباطه بغيره إلى:

أ- الشرط الابتدائي، وهو التعهد ابتداء، ويسمى بـ (الوعد) .

ب- الشرط الضمني، هو التعهد المرتبط بعقد آخر.

وسادسة بلحاظ التصريح به وعدمه إلى:

أ- الشرط المصرح به في متن العقد.

ب- الشرط الارتكازي الضمني، كشرط الصحة والسلامة.

ج- الشرط المبني عليه العقد.

وهناك تقسيمات أخر ليست مهمة.

الشروط الوضيعة:

الشروط الوضيعة – كما قلنا – عبارة عن الشروط التي يتفق عليها المتعاقدان ويلتزمان بها أو يتعهدان بها في ضمن العقد، وهي على نحوين:

1-

اشتراط الخيار وحق فسخ العقد المتضمن له، وهو ما يصطلح عليه بـ (خيار الشرط) أو (شرط الخيار) باعتبار ثبوته بسبب اشتراطه في العقد.

2-

اشتراط ما عدا الخيار في العقد، وهو ما يصطلح عليه بـ (باب الشروط) أو (الشرط في العقد) والشرط الجزائي من هذا القبيل كما يتضح.

الإطار العام لصحة الشرط ونفوذه:

يعتبر في صحة الشرط ووجوب الوفاء به عدة أمور:

1-

أن يكون سائغا في نفسه فلا يجوز أن يبيعه شيئا بشرط أن يرتكب محرما من المحرمات الإلهية، كأن يبيعه العنب بشرط أن يجعله خمرا، أو يستأجره للعمل في نهار شهر رمضان بشرط أن يفطر، وذلك لعدم نفوذ الالتزام بالمحرم، كما يدل عليه قول الإمام علي:(إن المسلمين عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالاً أو أحل حراماً)(1) ، فإن الشرط إذا كان محرما كان اشتراطه والالتزام به إحلالا للحرام.

2-

أن لا يكون مخالفا للكتاب والسنة فإذا زوجه أمته بشرط أن يكون ولدها رقًا أو باعه أو وهبه مالاً بشرط أن لا يرثه منه ورثته أو بعضهم وأمثال ذلك، فإن الشرط في جميع هذه الموارد باطل، لأن مخالفة الكتاب والسنة لا يسوغهما شيء.

والمستند فيه النصوص المستفيضة أو المتواترة:

منها: ما رواه عبد الله بن سنان عن الإمام الصادق: قال: سمعته يقول: (من اشترط شرطا مخالفا لكتاب الله فلا يجوز له ولا يجوز على الذي اشترط عليه، والمسلمون عند شروطهم فيما وافق كتاب الله عز وجل (2) ومنها: ما رواه محمد بن قيس عن الإمام الباقر: (في من تزوج امرأة اشترطت عليه أن بيدها الجماع والطلاق؟ فقضى أن عليه الصداق وبيده الجماع والطلاق، وذلك السنة) . (3)

ومنها: ما في تفسير العياشي عن محمد بن مسلم عن الإمام الباقر: قال: قضى أمير المؤمنين في امرأة تزوجها رجل وشرط عليها وعلى أهلها إن تزوج عليها أو هجرها أو أتى عليها سرية فهي طالق، فقال: شرط الله قبل شرطكم إن شاء وفى بشرطه وإن شاء أمسك امرأته وتزوج عليها وتسرى وهجرها إن أبت بسبب ذلك، قال الله تعالى:(فأنكحوا ما طاب من النساء مثنى وثلث ورباع)(أو ما ملكت أيمانكم)(النساء: 3)(والتي تخافون نشوزهن)(النساء: 34)(4) .

ومنها: ما رواه ابن زهرة في الغنية: (الشرط جائز بين المسلمين ما لم يمنع منه كتاب أو سنة)(5) .

3-

أن لا يكون منافيا لمقتضى العقد أو حكمه، كما إذا باعه بشرط أن لا يكون له ثمن أو أجرة الدار بشرط أن لا تكون لها أجرة، فإنه إذا كان الشرط منافيا لمدلول العقد فلا يتحقق قصد إنشاء ذلك المدلول، ومع عدم القصد لا يتحقق العقد، إذ العقود تابعة للقصود، ولا عقد من دون قصد، كما إذا قال: بعتك المال على أن لا يكون المبيع ملكا لك فعلا أو مطلقا، أو وهبتك المال على أن يكون المال لي لا لك، وإذا كان الشرط منافيا لحكم العقد سواء كان حكما إمضائيا أو تأسيسيا فإن كان المشروط عدم ذلك الحكم فلا يصح الشرط أيضا لكونه يخالف الكتاب والسنة الدالين على عدم تخلف العقد عن ذلك الحكم، إذ الشريعة دلت على أن العقد الفلاني حكمه كذا، فإذا شرطنا عدم ذلك الحكم فقد خالفنا الشريعة، كما إذا اشترط البائع على المشتري أن لا يتصرف في المبيع أو اشترطت الزوجة على زوجها أن لا يستمتع بها.

4-

أن يلتزم به في متن العقد، فلو تواطيا عليه قبله لم يكف ذلك في التزام المشروط به على المشهور، لأن المشروط عليه إن أنشأ إلزام الشرط على نفسه قبل العقد كان إلزاما ابتدائيا لا يجب الوفاء به قطعا كما تقدم، وإن وعد بإيقاع العقد مقرونا بالتزامه فإذا ترك ذكره في العقد لم يحصل ملزم له.

5-

أن لا يكون مجهولا جهالة توجب الغرر في البيع، لأن الشرط في الحقيقة كالجزء من العوضين، والجهالة في أحد العوضين غرر في البيع، والنبي صلى الله عليه وسلم قد نهى عن بيع الغرر فالالتزام بأمر مجهول كذلك يبطل البيع فيبطل ما التزم فيه من الشرط المجهول، كما لو اشترط المشترى في بيع الأم كونها حاملا.

6-

أن يكون مقدورا للمشروط عليه، بأن يكون متمكنا من تحقيق المشروط أو تحصيله في الخارج، لأن الشرط في المعاملات عبارة عن الإلزام والالتزام كما ذكرنا، ومن الواضح أن الالتزام لا يتعلق بغير المقدور، مثل أن يبيع الزرع على أن يجعله سنبلا أو الرطب على أن يجعله تمرا.

7-

أن يكون فيه غرض عقلاني معتد به نوعا أو للشارط، لأن الشرط إنما يكون حقا للشارط، وما ليس فيه غرض عقلاني لا يعد حقا ولا يعتني به الشارع فيوجب الوفاء به، مثل ما لو باع العبد بشرط أن لا يأكل إلا الهريسة ولا يلبس إلا الخز.

حكم الشرط الصحيح:

1-

كما يجب الوفاء بالعقد اللازم كذلك يجب الوفاء بالشرط المجعول فيه وجوبا تكليفيا شرعيا، لظاهر الحديث النبوي:((المؤمنون عند شروطهم)) (1) والعلوي: " من شرط لامرأته شرطا فليف لها به فإن المسلمين عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو حلل حراما "(2) . فإن معنى كون المؤمن عند شرطه هو ملازمته إياه وقيامه بمقتضاه وتعين إنهائه عليه شرعا، وهو يعني وجوب الوفاء به تكليفا.

مضافًا إلى عموم وجوب الوفاء بالعقد (3) بعد كون الشرط كالجزء من العقد.

2-

إذا امتنع المشروط عليه من الوفاء بالشرط جاز إجباره عليه، لأن الشرط حق للشارط في ذمة المشروط عليه بمقتضى العقد المقرون بالشرط، فيجبر على تسليمه لكونه ممتنعًا عما يستحقه الغير عليه.

3-

يثبت الخيار للشارط عند عدم سلامة الشرط له، لأن حقيقة الربط القائم بين الشرط والعقد المتضمن له تعود إلى تعليق الالتزام بالعقد على تحقق المشروط في الخارج بحيث لو لم يوجد ما شرطه فلا التزام للشارط بالعقد وله رفع اليد عنه وإبطاله، وهو ما يعبر عنه بـ (خيار تخلف الشرط) .

قال السيد الخوئي (إذا امتنع المشروط عليه من فعل الشرط جاز للمشروط له إجباره عليه، والظاهر أن خياره غير مشروط بتعذر إجباره بل له الخيار عند مخالفته وعدم إتيانه بما اشترط عليه حتى مع التمكن من الإجبار – ثم قال – إذا لم يتمكن المشروط عليه من فعل الشرط كان للمشروط له الخيار في الفسخ....)(4) .

4-

لا ينبغي الإشكال في قابلية الشرط للإسقاط بمعنى رفع الشارط يده عنه مجانا أو بعوض، وبإسقاطه ينتفي موضوع الحكم الشرعي بوجوب الوفاء به. لأن الشرط حق للمشروط له فله أن يرفع يده عنه.

حكم الشرط الفاسد:

1-

إذا كان الشرط في المعاملة فاسدا فلا ينبغي الإشكال في أنه لا يجب الوفاء به، لأن معنى فساده عدم ترتب حكمه عليه.

2-

هل الشرط الفاسد مفسد للعقد أم لا؟ فإن كان فاسد الشرط موجبا لاختلال العقد نفسه – كالشرط المنافي لمقتضى العقد – بطل العقد، وكذا إذا كان موجبا لاختلال شيء من الأمور المعتبرة في العوضين، كما لو اشترط وجود وصف مجهول في أحد العوضين حيث إنه يوجب الجهالة فيه، إنما الكلام فيما إذا لم يكن مخلا بالعقد ولا بشرائط العوضين.

والأقوال فيه ثلاثة: 1- ما نقل عن الشيخ والإسكافي وابني البراج وسعيد وهو القول بعدم الإفساد، 2- ما نقل عن جملة من المتأخرين كالعلامة والشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم وهو الإفساد، والأولون على قولين: الصحة مع الخيار وبدونه.

قال السيد الخوئي: (الظاهر أن فساد الشرط لا يسري إلى العقد المشروط فيه فيصح العقد ويلغو الشرط)(1) .

تعريف الشرط الجزائي:

المقصود من الشرط الجزائي هو التعويض الذي يحدده المتعاقدان مقدما في العقد جزاء على إخلال أحدهما بما تعاقد عليه أو التزم به أو تعهده في ضمن العقد، وقد يعبر عنه بـ (التعويض الاتفاقي) أو (وجه الالتزام) .

الأمثلة:

أمثلة الشرط الجزائي كثيرة، كما إذا تعهد البائع للمشتري أن يسلمه المبيع في يوم معين وإلا فعليه أن يدفع مبلغ كذا، أو شرط عليه أنه إذا ظهر المبيع مستحقا للغير فعليه أن يدفع كذا غرامة، أو تعهد الزوج لزوجته أن لا يتزوج عليها أو لا يطلقها وإلا كان عليه كذا من التعويض، أو اشتراط الدائن على المدين أنه لو لم يؤد الدين في الأجل المحدد فعليه أن يدفع كل شهر أو كل يوم كذا من المبلغ جزاء على التأخير.

وقد يعد من ذلك: العربون الذي يدفعه المشتري إلى البائع عند نكوله عن الشراء، أو الضمان الذي يشترطه المشتري على البائع عند بيعه مالا غير منقول خارج دائرة الطابو (2)

…

. . إلى غير ذلك من الأمثلة الكثيرة للشرط الجزائي.

حكم الشرط الجزائي:

اتضح أن الغرض من الشرط الجزائي أن يكون ضمانا للناس على العقود التي يعقدونها أو ما يلتزمون أو يتعهدون به ضمن العقود التي عقدوها مخافة نكول أحدهم عما عقد عليه أو التزمه أو تعهد به. وعليه يكون الشرط الجزائي من حيث الصحة والنفوذ مرتبطا بذلك العقد أو الالتزام المتفق عليه، فإن كان العقد أو الالتزام المتضمن للشرط الجزائي صحيحا من حيث الأمور المعتبرة في صحتها كان الشرط الجزائي المبتني عليه نافذا ومستحقا، وإلا فسوف يكون الشرط الجزائي باطلا ببطلان أصله، إذ ليس الشرط الجزائي إلا فرعا من ذلك العقد أو الالتزام، وأن الفرع يتبع الأصل، فإذا كان الأصل غير معتبر وغير ملزم بشيء للطرفين المتعاقدين كان الشرط الجزائي المبتني عليه غير معتبر قهرا وغير ملزم بشيء على المشروط عليه. وكذا يعتبر في صحة الشرط الجزائي أن لا يكون مستتبعا لأمر باطل كالربا، وإلا فيكون باطلا، إذ ما يستلزم الباطل باطل.

وعليه فالضابط العام في صحة الشرط الجزائي هو: أن لا يكون مبتنيا على أمر باطل ولا مستتبعا لما هو باطل، وأنه إذا كان كذلك صح ونفذ ووجب الوفاء به وجوبا تكليفيا شرعيا، لما ذكرنا من أدلة وجوب الوفاء بالشروط، وأن المؤمنين – أو المسلمين – عند شروطهم، مضافا إلى ما دل على وجوب الوفاء بالعقد بعد كون الشرط كالجزء من العقد، وعلى أساس هذا الضابط فلا تصح الشروط الجزائية في الموارد التالية:

1-

الشروط الجزائية في المعاملات الباطلة الفاقدة لما يعتبر في صحة العقد من حيث شروط الصيغة أو العوضين أو المتعاقدين، كعقد الصبي إذا تضمن شرطا جزائيا أو المعاملات الربوية المتضمنة لشروط جزائية.

2-

إذا كان الشرط الجزائي مبتنيا على التزام باطل، كالالتزامات غير السائغة في أنفسها أو المخالفة للكتاب والسنة أو التي تكون منافية لمقتضى العقد أو الالتزامات الابتدائية أو ما تكون مجهولة بحيث توجب الغرر في البيع أو الالتزامات غير المقدورة أو ما ليس فيها غرض معتد به. فلو باعه العنب – مثلا – على أن يجعله خمرا وإلا فعليه كذا من المبلغ فهذا الشرط الجزائي باطل لكونه مبنيا على التزام غير سائغ في نفسه أو مخالف للكتاب والسنة. أو باعه شيئا بشرط أن لا يتصرف المشتري فيه وإلا فعليه كذا غرامة، أو اشترطت الزوجة في عقد النكاح أن لا يستمتع الزوج بها وإلا فعليه كذا من المبلغ، فالشرط الجزائي في هذين المثالين باطل لكونه مبنيا على ما هو مناف لمقتضى العقد أو حكمه. ولو وعد رجل امرأة بالزواج منها فإن مجرد الوعد من حيث إنه التزام ابتدائي لا يترتب عليه إلزام أحد الطرفين بالعقد في المستقبل، وكل شرط جزائي يتضمنه هذا الوعد يكون باطلا، وكذا لو اشترط المشتري في بيع الأم كونها حاملا مع جهالة الحمل فهذا الشرط باطل من حيث الجهالة ولزم الغرر، والشرط الجزائي المبتني عليه يكون باطلا قهرا.

وكما لو اشترط البائع في بيع الزرع أن يجعله سنبلا أو الرطب أن يجعله تمرا وإلا كان عليه كذا من المبلغ أو باعه العبد بشرط أن لا يأكل إلا الهريسة ولا يلبس إلا الخز وإلا فعليه كذا. فإن الشرط الجزائي في جميع هذا الصور باطل ببطلان أصله.

3-

إذا كان الشرط الجزائي مستتبعا لباطل، كما لو اشترط الدائن على المدين أن يدفع غرامة عن تأخيره عن أداء الدين، فإن هذا الشرط الجزائي باطل لاستلزامه الربا في القرض، كما سيأتي تفصيل ذلك.

التطبيقات:

1-

من أمثلة الشرط الجزائي – كما ذكرنا – العربون الذي يدفعه المشتري ضمانا على الشراء، وله صور:

أ- ان تنشأ المعاملة ثم يدفع المشتري جزءا من الثمن بعنوان العربون ضمانا على العقد. ففي هذه الصورة يجب على المشتري أن يدفع بقية الثمن لأن المعاملة قطعية ولازمة فيجب الوفاء بها، وإلا كان للطرف الآخر فسخ العقد.

ب- إذا لم تنشأ المعاملة بعد وإنما دفع المشتري مبلغا بعنوان العربون كي يحتفظ البائع بالسلعة للمشتري ولا يبيعها للغير، فحينئذ يكون دفع العربون مجرد التزام ابتدائي لا يلزم بشيء على المشتري، فإذا انصرف المشتري عن الشراء كان على البائع أن يرد العربون إليه لأن أكله حينئذ من دون رضاه أكل للمال بالباطل من دون أن تكون تجارة عن تراض.

وهناك صورة ثالثة وهي أن يعقد العقد ويجعل في ضمنه حق الفسخ للمشتري بإزاء العربون، ومرجعه في الحقيقة إلى اشتراط تملك البائع للعربون عند فسخ المشتري، فلا محذور في هذا الشرط، وبمجرد فسخ المشتري يتنجز ملكية البائع للعربون، وإن لم يفسخ كان العربون جزءا من الثمن وعليه أن يدفع بقية الثمن.

2-

إذا تعاقد بعقد واشترط في ضمنه أنه إذا انصرف أحدهما كان له الحق في الفسخ بشرط أن يدفع كذا من المبلغ لصاحبه، ومرده في الحقيقة إلى جعل حق الفسخ للمتعاقدين بازاء مبلغ معين، فهذا من أمثلة الشرط الجزائي الصحيح وفقا للضابط الذي ذكرناه، فإذا انصرف أحدهما عن المعاملة ودفع الشرط الجزائي المتفق عليه ثبت له الحق في الفسخ، ومن دون أداء الشرط الجزائي لا يجوز له فسخ المعاملة. نعم لو اشترط في ضمن العقد مجرد أنه إذا انصرف أحدهما كان عليه أن يدفع مبلغ كذا بطل الشرط الجزائي لأنه على خلاف الكتاب والسنة، إذ ليس في مقابله شيء له ماليته، فيكون أكله أكلا للمال بالباطل ومن دون صدق " تجارة عن تراض " عليه. وإن أمكنت المناقشة في هذا المثال.

3-

من أمثلة الشرط الجزائي – كما ذكرنا – هو الضمان الذي يشترطه المشتري على البائع عند بيعه مالا غير منقول خارج دائرة الطابو، فهذا الشرط صحيح ولا بأس به بناء على ما ذكرنا من الضابط للشروط الصحيحة.

4-

لو اشترط المشتري على البائع أنه متى ظهر المبيع مستحقا للغير فعليه أن يدفع كذا من المبلغ، فالظاهر أن هذا الشرط ليس بصحيح، لأنه عند تبين كونه مستحقا للغير تبطل المعاملة فيبطل الشرط الذي في ضمنه قهرا، وينقلب إلى كونه شرطا ابتدائيا، اللهم إلا إذا أوجب ذلك ضررا عليه وقد غره البائع في ذلك فيكون ضامنا بمقدار الضرر من باب قاعدتي (نفي الضرر) و (أن المغرور يرجع على من غره) . نعم لو اشترط هذا الشرط في ضمن عقد آخر فالظاهر صحة الشرط ووجوب الوفاء به.

5-

إذا شرط المشتري على البائع أنه لو لم يسلمه المبيع في اليوم المعين فعليه أن يدفع كل يوم أو كل شهر مبلغ كذا جزاء على التأخير، أو شرط البائع ذلك على المشتري بالنسبة إلى الثمن، فهذا من أمثلة الشرط الجزائي. وحكمه أنه إذا كان المثمن أو الثمن كليا في الذمة فالشرط الجزائي المجعول جزاء على تأخيره باطل لأنه من قبيل الربا في القرض، وإن كان عينا شخصية لها منفعة فالشرط الجزائي المجعول على تأخيره – كل يوم بكذا – لا محذور فيه لأنه من قبيل الأجرة، وليست إجارة مستقلة ليعتبر فيه تعيين المدة بل هو شرط ضمن العقد. فلو ابتاع دارا بشرط أنه لو لم يسلمها في اليوم المعين فعليه كل يوم كذا أجرة فهذا الشرط صحيح ولا بأس به. نعم لو اشترط في ضمن العقد أنه لو لم يسلم المبيع في اليوم المعين ينقص من ثمنه كل يوم كذا جزاءً على التأخير بطلت المعاملة على المشهور لأنه من قبيل البيع بثمنين، وقد ورد عن الإمام الصادق عليه السلام أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث رجلا إلى أهل مكة وأمره أن ينهاهم عن شرطين في بيع. (1)

6-

إذا اشترطت الزوجة على زوجها في ضمن عقد النكاح أنه إن طلقها أو تزوج عليها كان عليه كذا من التعويض فهذا من أمثلة الشرط الجزائي، وحكمه أنه إذا اشترطت عليه أن لا يكون له حق الطلاق أو التزوج عليها فهذا الشرط باطل لأنه يخالف الكتاب والسنة، وأما إذا شرطت عليه مجرد الترك بأن لا يطلقها أو لا يتزوج عليها فهذا الشرط صحيح ولا يخالف الكتاب والسنة، إذ الحلال يجوز فعله وتركه فالتزام تركه ليس على خلاف الشريعة، فإذا تخلف الزوج عن التزامه هذا ثبت على عهدته الشرط الجزائي.

7-

لو خطب امرأة أو وعدها بالزواج فلا شك أن مجرد الخطبة أو الوعد لا يترتب عليه إلزام أحد الطرفين بعقد النكاح في المستقبل، وكل شرط جزائي يتضمنه هذا الوعد بقصد ضمان تنفيذه يكون باطلا، لأن مجرد الوعد التزام ابتدائي غير واجب الوفاء. نعم لو تعهد الزواج في ضمن عقد لازم وجب الوفاء به وبكل ما يتضمنه من شروط جزائية لما ذكرنا من وجوب الوفاء بالشروط الصحيحة.

8-

إذا اشترط الدائن على المدين أنه لو لم يؤد الدين عند الأجل المحدد فعليه أن يدفع كل شهر أو كل يوم كذا من المبلغ جزاء على التأخير، فهذا من مواد الشروط الجزائية الباطلة، لأن الزيادة ربا، حيث إن حقيقة الربا في القرض راجعة إلى أخذ الزيادة في مقابل إمهال المديون وتأخير مطالبته بالدين، وقد ورد في عدة روايات أن الربا من ناحية الشروط. (2)

وأود التنبيه على أمور:

1-

الشرط الجزائي كسائر الشروط التي يجوز إسقاطها مجانا أو بعوض، لانه حق للشارط فله أن يرفع يده عنه.

2-

يثبت الشرط الجزائي في ذمة المشروط عليه بمجرد تخلفه عن الوفاء بما تعهد به، ويجوز للشارط إجباره على أدائه عند الامتناع، ويثبت له الخيار في الفسخ إذا امتنع عن الأداء. والظاهر أن خياره غير مشروط بتعذر إجباره، بل له الخيار عند مخالفته وامتناعه حتى مع التمكن من الإجبار.

3-

لا فرق في ثبوت الشرط الجزائي عند عدم قيام المتعهد بإجراء ما تعهد به بين إخلاله بأصل النفع المستهدف للشارط وبين تأخيره في ذلك فلو اشترطت امرأة على رجل في ضمن عقد لازم أن يتزوج بها في زمان معين وإلا كان عليه كذا من المبلغ، فسواء لم يتزوج المشروط عليه بها أصلا أو تأخر في الزواج منها عن الزمان المعين فإنه على كلا التقديرين يثبت عليه الجزاء المتفق عليه، لأن المتعهد به لم يكن مجرد الزواج بل كان هو الزواج في زمان معين وقد تخلف عنه فيثبت عليه الجزاء المقرر.

4-

لا يشترط وقوع الضرر لتحقق الشرط الجزائي، فإنه بمجرد تخلف المشروط عليه عما تعهد به يثبت على عهدته الجزاء وإن لم يحصل ضرر للشارط أو كان ضرره أقل من مقدار الجزء المتفق عليه.

5-

الظاهر أنه يجوز أخذ الضمان أو الرهن أو الكفالة لتوثيق موجب الشرط الجزائي، لأنه حق مالي يثبت في ذمة المشروط عليه عند عدم قيامه بما تعهد به، فيجوز أخذ الوثيقة عليه بأحد الأنحاء المذكورة.

6-

إذا كان الشرط الجزائي مطلقا غير مقيد بترتيب خاص فالظاهر ثبوت الجزاء في ذمة المتعهد بمجرد عدم قيامه بما تعهد به، سواء كان عدم إجراء التعهد باختيار أو ناشئا عن سبب اضطراري، مثل الحرب والثورة والإضراب والحريق والمرض ونحوها.