فصل بُلُوغ الْغُلَام) وَنقل أَيْضا أَن الْبناء على الْعَادة الظَّاهِرَة - شرح القواعد الفقهية

فصل بُلُوغ الْغُلَام) وَنقل أَيْضا أَن الْبناء على الْعَادة الظَّاهِرَة وَاجِب. (ر: رد الْمُحْتَار، من كتاب القَاضِي إِلَى القَاضِي، عَن الْعَيْنِيّ بِلَفْظِهِ) .

أما إِذا ورد فإمَّا أَن يكون نصا فِي مخالفتها فَلَا كَلَام فِي اعْتِبَاره دونهَا مُطلقًا عَامَّة كَانَت أَو خَاصَّة، لِأَن النَّص أقوى من الْعرف. (ر: رد الْمُحْتَار، من بَاب الرِّبَا) فَالْعَمَل بهَا حِينَئِذٍ عبارَة عَن رد النَّص ورفضه للْعَادَة وَهُوَ لَا يجوز.

وَإِمَّا أَن يكون عَاما وَيكون الْمُعْتَاد جزيئاً من جزئياته، فَحِينَئِذٍ: إِمَّا أَن تكون عَامَّة فتصلح أَن تكون مخصصة لعمومه اتِّفَاقًا، عملية كَانَت أَو قولية.

وَإِمَّا أَن تكون خَاصَّة، وَاخْتلف فِي أَنَّهَا هَل تصلح مخصصة للنَّص الْعَام بِالنِّسْبَةِ لمن اعتادها أم لَا، وَالْمذهب أَنَّهَا لَا تصلح، وَعَلِيهِ مَشى الْفَقِيه أَبُو جَعْفَر وَأَبُو بكر الْبَلْخِي. وَلَكِن أفتى كثير من الْمَشَايِخ باعتبارها مخصصة بِالنِّسْبَةِ لمن اعتادها، مِنْهُم مَشَايِخ بَلخ كنصير بن يحيى وَمُحَمّد بن سَلمَة، وَعَلِيهِ فروع كَثِيرَة أفتوا بجوازها كَشِرَاء الْكتاب على شَرط أَن يشرزه، والقفل على أَن يسمره، أَو الفروة على أَن يخيط بهَا الظهارة، أَو القبقاب على أَن يضع لَهُ سيراً، أَو النَّعْل على أَن يشركهُ، فِي مَحل تعارفوا فِيهِ ذَلِك، وَغير مَا ذكر مِمَّا لَا يُحْصى من الْفُرُوع.

‌

‌(تَنْبِيه:)

إِذا كَانَ الشَّرْع يَقْتَضِي الْخُصُوص وَاللَّفْظ يَقْتَضِي الْعُمُوم فَالْمُعْتَبر الْخُصُوص، فَلَو أوصى لأقاربه لَا يدْخل الْوَارِث اعْتِبَارا لخُصُوص الشَّرْع، كَذَا قَالَ صَاحب الْأَشْبَاه، وَلَيْسَ بِظَاهِر لِأَنَّهُ من قبيل مصادمة الْعَمَل للنَّص الْمُخَالف لَهُ بِخُصُوصِهِ وَهُوَ قَوْله عليه الصلاة والسلام:" لَا وَصِيَّة لوَارث ".

‌

‌(تَنْبِيه آخر:)

إِنَّمَا تعْتَبر الْعَادة إِذا كَانَت سَابِقَة، فَلَا عِبْرَة بِالْعرْفِ الطَّارِئ، وَعَلِيهِ فَلَو كَانَ الْوَقْف سَابِقًا على مَا تعورف من البطالة فِي الْأَشْهر الثَّلَاثَة لَا يعْتَبر ذَلِك الْعرف، وَكَذَلِكَ لَو كَانَ التَّعْلِيق سَابِقًا على الْعرف فَلَا يُقيد الْعرف لفظ التَّعْلِيق الْمُطلق.

وَالْقَاعِدَة الْمَذْكُورَة من جملَة الْقَوَاعِد الْكُلية الَّتِي تقدّمت منظومة فِي الْكَلَام على الْمَادَّة / 17 / والمواد / 37 - 40 و 42 - 45 / كلهَا ناشئة مِنْهَا.

(ثَانِيًا _ التطبيق)

الَّذِي تفرع عَلَيْهَا من الْفُرُوع الْفِقْهِيَّة تعسر الْإِحَاطَة بِهِ.

(أ) فَمن ذَلِك: لَو بَعثه إِلَى مَاشِيَته فَركب الْمَبْعُوث دَابَّة الْبَاعِث برِئ لَو بَينهمَا انبساط، وَإِلَّا ضمن. (ر: جَامع الْفُصُولَيْنِ، الْبَاب الثَّالِث وَالثَّلَاثِينَ، صفحة / 140) .

(ب) وَمِنْه: جَوَاز الْتِقَاط الثِّمَار الَّتِي يتسارع إِلَيْهَا الْفساد من الْبَسَاتِين والرساتيق، على الْمُعْتَمد، مَا لم تُوجد دلَالَة الْمَنْع.

(ج) وَمِنْه: اعْتِبَار الْكَيْل أَو الْوَزْن فِيمَا تعورف كَيْله أَو وَزنه مِمَّا لَا نَص فِيهِ من الْأَمْوَال الربوية كالزيتون وَغَيره. وَأما مَا نَص عَلَيْهِ فَلَا اعْتِبَار للْعُرْف فِيهِ عِنْد الطَّرفَيْنِ.

(د) وَمِنْه: اعْتِبَار عرف الْحَالِف والناذر إِذا كَانَ الْعرف مُسَاوِيا للفظ أَو أخص، فَلَو حلف لَا يَأْكُل رَأْسا، أَو لَا يركب دَابَّة، أَو لَا يجلس على بِسَاط:

لَا يَحْنَث بِرَأْس عُصْفُور، وَلَا بركوب إِنْسَان، وَلَا بجلوس على الأَرْض، لِأَن الْعرف خص الرَّأْس بِمَا لَا يُبَاع للْأَكْل فِي الْأَسْوَاق، وَالدَّابَّة بِمَا يركب عَادَة، والبساط بالمنسوج الْمَعْرُوف الَّذِي يفرش وَيجْلس عَلَيْهِ.

وَأما الْعرف الزَّائِد على اللَّفْظ فَلَا عِبْرَة بِهِ، كَمَا لَو قَالَ لأجنبية: إِن دخلت بك فَأَنت كَذَا، فنكحها وَدخل بهَا لَا تطلق وَإِن كَانَ يُرَاد فِي الْعرف من هَذَا اللَّفْظ دُخُوله بهَا، عَن ملك النِّكَاح، لِأَن هَذَا زِيَادَة على اللَّفْظ بِالْعرْفِ، وَالْعرْف لَا يَجْعَل غير الملفوظ ملفوظاً، فقد قَالَ الإِمَام مُحَمَّد رَضِي الله تَعَالَى عَنهُ:" بِالْعرْفِ يخص وَلَا يُزَاد ".

لَكِن هَذَا إِذا لم يَجْعَل اللَّفْظ فِي الْعرف مجَازًا عَن معنى آخر، وَلم يهجر الْمَعْنى الْأَصْلِيّ. فَإِن هجرت حَقِيقَته وَاسْتعْمل فِي مَعْنَاهُ الْمجَازِي، كَمَسْأَلَة وضع الْقدَم، فَفِي مثلهَا يعْتَبر الْمَعْنى الْعرفِيّ دون الْحَقِيقِيّ اللَّفْظِيّ.

وَكَذَلِكَ فِي الْمُوصى والواقف، فَإِنَّهُ يحمل كَلَام كلٍ على لغته وعرفه وَإِن خَالف لُغَة الشَّرْع وعرفه، إِلَّا فِي مسَائِل، استثناها صَاحب الْأَشْبَاه، الْعَمَل فِيهَا على عرف الشَّرْع. وَهِي: لَو حلف لَا يُصَلِّي أَو لَا يَصُوم أَو لَا ينْكح فُلَانَة وَهِي أَجْنَبِيَّة، فَإِنَّهُ لَا يَحْنَث إِلَّا بِالصَّلَاةِ وَالصَّوْم الشرعيين وَفِي النِّكَاح بِالْعقدِ. وَلَكِن فِي الْحَقِيقَة لَا اسْتثِْنَاء، فَإِن الْعرف فِيهَا مُوَافق للشَّرْع.