‌ يغتفر في البقاء ما لا يغتفر في الابتداء - شرح القواعد الفقهية

‌

‌(الْقَاعِدَة الرَّابِعَة وَالْخَمْسُونَ

(الْمَادَّة / 55))

("‌

‌ يغْتَفر فِي الْبَقَاء مَا لَا يغْتَفر فِي الِابْتِدَاء

")

(أَولا _ الشَّرْح)

" يغْتَفر " أَي قد يتَسَامَح ويتساهل " فِي الْبَقَاء " أَي فِي خلال الْأَمر وأثناءه " مَا لَا يغْتَفر فِي الِابْتِدَاء ".

وَذَلِكَ لِأَن الْبَقَاء أسهل من الِابْتِدَاء، كَمَا هُوَ نَص الْمَادَّة الْآتِيَة.

وَلذَلِك كَانَ الِاسْتِصْحَاب يَكْفِي حجَّة للدَّفْع لَا للاستحقاق، لِأَن الدّفع: عبارَة عَن اسْتِبْقَاء وَتَقْرِير مَا كَانَ على مَا كَانَ عَلَيْهِ. والاستحقاق: نزع وَابْتِدَاء. وَرفع الأول أسهل، فاكتفي فِيهِ بالاستصحاب حجَّة، بِخِلَاف الثَّانِي، فَإِنَّهُ أهم فَلَا بُد فِيهِ من الْبَيِّنَة. فقد قَالَ أَبُو يُوسُف، رَحْمَة الله تَعَالَى عَلَيْهِ فِي كتاب الْخراج:" لَا ينْزع شَيْء من يَد أحد إِلَّا بِحَق ثَابت مَعْرُوف ".

(ثَانِيًا _ التطبيق)

مِمَّا فرع على هَذِه الْقَاعِدَة: مَا لَو وهب حِصَّة شائعة قَابِلَة للْقِسْمَة فَإِنَّهُ لَا يَصح. وَلَكِن إِذا وهب عينا بِتَمَامِهَا ثمَّ اسْتحق جُزْء شَائِع مِنْهَا، أَو رَجَعَ الْوَاهِب فِي جُزْء مِنْهَا شَائِع لَا تفْسد الْهِبَة فِي الْبَاقِي وَإِن كَانَ شَائِعا يقبل الْقِسْمَة.

وَمِنْه: مَا لَو آجر مشَاعا فَإِنَّهُ لَا يَصح، سَوَاء كَانَ يقبل الْقِسْمَة أَو لَا. وَلَكِن لَو طَرَأَ الشُّيُوع بعد العقد بِأَن آجر عقارا بِتَمَامِهِ ثمَّ اسْتحق جُزْء مِنْهُ شَائِع، أَو تفاسخ العاقدان الْإِجَارَة فِي بعض شَائِع مِنْهُ، تبقى الْإِجَارَة فِي الْبَاقِي وَإِن كَانَ شَائِعا.

وَمِنْه: أَن الْوَكِيل بِالْبيعِ لَا يملك التَّوْكِيل بِدُونِ إِذن مُوكله أَو تفويضه. وَلَكِن إِذا بَاعَ فُضُولِيّ عَنهُ فَبَلغهُ فَأجَاز جَازَ مَعَ أَن الْإِجَارَة اللاحقة كَالْوكَالَةِ السَّابِقَة. وَلَا يرد الْوَكِيل بِالشِّرَاءِ حَيْثُ لَا تصح إِجَازَته لشراء الْفُضُولِيّ، لِأَن الشِّرَاء لَا يتَوَقَّف، فَإِنَّهُ إِذا لم يجد نفاذاً على الْمَعْقُود لَهُ نفذ على الْعَاقِد، وَبعد نفاذه على الْعَاقِد، وَهُوَ هُنَا الْفُضُولِيّ، ملكه فَلَا ينْتَقل ملكه بِإِجَازَة الْوَكِيل.

وَمِنْه: مَا لَو اعْترفت الْمَرْأَة بالعدة، فَإِنَّهَا تمنع عَن التَّزَوُّج. أما لَو تزوجت ثمَّ ادَّعَت الْعدة فَإِنَّهَا لَا يلْتَفت إِلَيْهَا، وَيكون القَوْل قَول الزَّوْج.

وَمِنْه: مَا فِي الْبَدَائِع من أَنه لَو طرأت الْعدة على الْمَرْأَة بعد النِّكَاح، كَمَا لَو وطِئت بِشُبْهَة لَا يبطل نِكَاحهَا، بِخِلَاف مَا لَو عقد عَلَيْهَا وَهِي مُعْتَدَّة فَإِن النِّكَاح لَا يَصح.

وَكَذَلِكَ مَا لَو أبق العَبْد بعد البيع، فَإِن البيع لَا يفْسد. بِخِلَاف مَا لَو بَاعه وَهُوَ آبق فَإِن العقد حينئذٍ غير صَحِيح. انْتهى موضحاً.

وَمِنْه: مَا لَو شرى دَارا بِخِيَار لَهُ، فدام على السُّكْنَى فِيهَا لَا يبطل خِيَاره. وَلَو ابْتَدَأَ السُّكْنَى فِيهَا بَطل خِيَاره. (ر: معِين الْحُكَّام، من الرَّابِع وَالْأَرْبَعِينَ) .

وَمَا يتَفَرَّع عَلَيْهَا أَيْضا: أَن البيع بِالْحِصَّةِ ابْتِدَاء لَا يَصح. أما بعد تَمام العقد فَإِنَّهُ يَصح.

وَمِنْه: أَنه لَو عقد البيع بِثمن مُؤَجل إِلَى أجل مَجْهُول جَهَالَة يسيرَة، كالحصاد والدياس لَا يَصح. وَلَو عقد خَالِيا عَن الْأَجَل ثمَّ أَجله بعد العقد إِلَى الْحَصاد أَو الدياس يَصح.

وَمِنْه: أَن الزَّوْجَة لَا تملك حط الْمهْر عَن الزَّوْج فِي ابْتِدَاء العقد. فَلَو عقدت مَعَه النِّكَاح على أَن لَا مهر لَهَا لم يَصح الْحَط وَوَجَب مهر الْمثل. وَلَو حطت الْمهْر عَن الزَّوْج بعد العقد صَحَّ حطها وَبرئ الزَّوْج عَن الْمهْر (ر: الدُّرَر، بَاب الْمهْر) .

وَمِنْه: مَا لَو عقد الْمُتَبَايعَانِ البيع ابْتِدَاء بِلَا ثمن فسد البيع، وَلَو تعاقدا