‌ ‌‌ ‌(تَنْبِيه آخر:) إِن الْبَيِّنَة لَا تُقَام إِلَّا على خصم جَاحد، إِلَّا - شرح القواعد الفقهية

‌

‌‌

‌(تَنْبِيه

آخر:)

إِن الْبَيِّنَة لَا تُقَام إِلَّا على خصم جَاحد، إِلَّا مَا اسْتثْنِي كَمَا هُوَ مرسوم فِيمَا كتبناه على الْمَادَّة / 78 / الْآتِيَة. انْتهى.

(تَنْبِيه:)

جَاءَ فِي الْمَادَّة / 1769 / من الْمجلة فِي بحث تَرْجِيح الْبَينَات مَا لَفظه: إِذا أظهر الطّرف الرَّاجِح الْعَجز عَن الْبَيِّنَة تطلب الْبَيِّنَة من الطّرف الْمَرْجُوح إِن أثبت فِيهَا وَإِلَّا يحلف. انْتهى. وَلَا شكّ أَن هَذَا الحكم _ كَمَا قَالَ الْأُسْتَاذ المحاسني فِي شَرحه على الْمجلة _ عَام فِي مسَائِل تَرْجِيح الْبَينَات. انْتهى. وَذَلِكَ لِأَن الطّرف الْمَرْجُوح فِيهَا يَدعِي كَمَا يظْهر من تتبع فروعها أمرا وجودياً تُقَام عَلَيْهِ الْبَيِّنَة.

وَمن هَذَا الْقَبِيل مَا نصوا عَلَيْهِ من أَن الْبَيِّنَة تُقَام لإِسْقَاط الْيَمين. ومثلوا لَهُ برد الْوَدِيعَة وَالْعَارِية لَو ادَّعَاهُ الْمُودع وَالْمُسْتَعِير وَأنْكرهُ الْمَالِك وكلف مدعي الرَّد الْيَمين، فَأَقَامَ بَينته على الرَّد تنْدَفع عَنهُ الْيَمين، وَمَا ذَاك إِلَّا لكَون مَا يَدعِيهِ من الرَّد أمرا وجودياً تمكن إِقَامَة الْبَيِّنَة عَلَيْهِ.

وَمثله فِيمَا يظْهر مَا لَو ادّعى المُشْتَرِي أَن ثمن الْعقار كَانَ كَذَا، وَادّعى الشَّفِيع أقل مِنْهُ وَعجز عَن إِثْبَات مَا ادَّعَاهُ وَطلب يَمِين المُشْتَرِي على أَن الثّمن كَانَ كَمَا ادعِي من الْأَكْثَر فَإِن لَهُ تَحْلِيفه (ر: الدُّرَر، كتاب الشُّفْعَة) . فَلَو أَرَادَ المُشْتَرِي أَن يُقيم بَيِّنَة على مَا ادَّعَاهُ لدفع الْيَمين فَالظَّاهِر أَنه يقبل مِنْهُ ذَلِك، ثمَّ لَا يُمكن أَن يدعى أَن جَوَاز تَكْلِيف الْمُدعى عَلَيْهِ الْبَيِّنَة عِنْد عجز الْمُدَّعِي عَنْهَا، وَأَن إِقَامَة الْبَيِّنَة لإِسْقَاط الْيَمين أَمر عامٌ فِي سَائِر الدَّعَاوَى والخصومات أياً كَانَت، بل هُوَ خَاص _ فِيمَا يظْهر ظهوراً وَاضحا _ بِمَا إِذا كَانَ مَا يزعمه الْمُدَّعِي عَلَيْهِ أمرا وجودياً. فَلَو كَانَ نفيا مَحْضا، كَمَا لَو ادّعى عَلَيْهِ دينا أَو غصبا أَو عقدا مثلا فَأنكرهُ وَعجز الْمُدَّعِي عَن الْبَيِّنَة وَطلب تَحْلِيفه فَإِنَّهُ لَا تُقَام الْبَيِّنَة هُنَا من طرف الْمُدعى عَلَيْهِ على مَا يزعمه من عدم شغل ذمَّته بِالدّينِ أَو عدم غصبه أَو عدم وجود العقد بَينهمَا لإِسْقَاط الْيَمين عَنهُ لكَون مَا يزعمه نفيا مَحْضا. على أَن مَا نصوا عَلَيْهِ من أَن الْبَيِّنَة تُقَام لإِسْقَاط الْيَمين لَيْسَ عَاما فِي كل الدَّعَاوَى الَّتِي

يكون الْمُدعى عَلَيْهِ فِيهَا يَدعِي أمرا وجودياً، بل هُوَ خَاص بِغَيْر الْغَصْب. فَلَو ادّعى الْمَالِك أَن قيمَة الْمَغْصُوب كَذَا، وَادّعى الْغَاصِب أَن قِيمَته كَذَا (لمبلغ أقل مِنْهُ) وَعجز الْمَالِك عَن إِقَامَة الْبَيِّنَة على مدعاه وَطلب يَمِين الْغَاصِب على نفي دَعْوَاهُ فَأَرَادَ الْغَاصِب أَن يُقيم البنية على أَن قِيمَته كَمَا زعم هُوَ، لَا تسمع مِنْهُ على الصَّحِيح مَعَ أَن مَا يَدعِيهِ أَمر وجودي. فقد كتب الشُّرُنْبُلَالِيّ فِي حَاشِيَته على الدُّرَر (أَوَائِل فصل " غيب مَا غصبه " من كتاب الْغَصْب) مَا لَفظه:(قَوْله: إِن برهن الْمَالِك " أَي على الزِّيَادَة الَّتِي يدعيها فِي قيمَة الْمَغْصُوب " قبل، وَإِلَّا صدق الْغَاصِب بِيَمِينِهِ فِي نفي الزِّيَادَة) يُشِير إِلَى عدم قبُول بَيِّنَة الْغَاصِب، وَبِه صرح فِي النِّهَايَة؛ قَالَ: لَا تقبل لِأَنَّهَا تَنْفِي الزِّيَادَة وَالْبَيِّنَة على النَّفْي لَا تقبل. قَالَ بعض مَشَايِخنَا: يَنْبَغِي أَن تقبل بَيِّنَة الْغَاصِب لإِسْقَاط الْيَمين عَن نَفسه كَالْمُودعِ على رد الْوَدِيعَة. وَكَانَ القَاضِي أَبُو عَليّ النَّسَفِيّ رَحمَه الله تَعَالَى يَقُول: هَذِه الْمَسْأَلَة عدت مشكلة، وَمن الْمَشَايِخ من فرق بَين مَسْأَلَة الْوَدِيعَة وَبَين هَذِه وَهُوَ الصَّحِيح، وَكتب الْمولى عبد الْحَلِيم، تَحت قَول الدُّرَر:" وَإِن برهن الْمَالِك قبل وَإِلَّا صدق الْغَاصِب " مَا لَفظه: أَشَارَ بِهِ إِلَى أَن الْغَاصِب لَو برهن على قِيمَته فللمالك أَن يحلفهُ وَلَا يقبل برهانه، كَمَا فِي الْخُلَاصَة نقلا عَن الأَصْل. وَقَالَ بعض مَشَايِخنَا: يَنْبَغِي أَن يقبل لإِسْقَاط الْيَمين، كَالْمُودعِ إِذا رد الْوَدِيعَة فَإِن القَوْل قَوْله مَعَ الْيَمين، وَلَو برهن على ذَلِك قبل، وَكَانَ القَاضِي أَبُو عَليّ النَّسَفِيّ يَقُول: هَذِه الْمَسْأَلَة عِنْدِي مشكلة، وَمن الْمَشَايِخ من فرق بَين هَذِه الْمَسْأَلَة وَمَسْأَلَة الْوَدِيعَة وَهُوَ الصَّحِيح، وَقد رد الْفرق بعض الْمُحَقِّقين وَصحح الْقيَاس عَلَيْهِ، وَمِنْهُم من رد الرَّد. أَقُول: فِي مثل هَذَا الْعَمَل بالرواية، وَهِي مَا فِي الْخُلَاصَة، وَقد سبق نَظَائِره. انْتهى. وَلم يبْق بعد تَصْحِيح القَاضِي النَّسَفِيّ مقَال لقائلٍ.

وَالظَّاهِر أَن مَا قيل فِي الْغَصْب يُقَال مثله فِي كل مَا كَانَ الْمُدعى عَلَيْهِ فِيهِ مُتَعَدِّيا، كدعوى قيم الْمُتْلفَات وقيم الْأَمَانَات الَّتِي ضمنت للتقصير فِي حفظهَا، وكالتنازع فِي قدر الْخِيَانَة فِي الْمُرَابَحَة وَمَا شاكلها، فَلَا تسمع بَيِّنَة الْمُدعى عَلَيْهِ فِيهَا على مَا يزعمه لإِسْقَاط الْيَمين عَنهُ.

هَذَا، وَقد نقل فِي مرْآة الْمجلة، تَحت الْمَادَّة / 1769 / الْمَذْكُورَة، عَن حَاشِيَة الْأَشْبَاه للبيري مَا لَفظه: قَالَ فِي الْخُلَاصَة نَاقِلا عَن الأَصْل (للْإِمَام مُحَمَّد) : أَقَامَ الْمَغْصُوب مِنْهُ الْبَيِّنَة أَن قيمَة الْمَغْصُوب كَذَا، وَأقَام الْغَاصِب أَنَّهَا كَذَا، فَبَيِّنَة الْمَالِك أولى، فَإِن لم يكن للْمَالِك بَيِّنَة فَأَرَادَ الْغَاصِب إِقَامَة الْبَيِّنَة فَقَالَ الْمَالِك: أحلفه وَلَا أُرِيد الْبَيِّنَة لَهُ ذَلِك. انْتهى. ثمَّ قَالَ صَاحب الْمرْآة بعد هَذَا: أَقُول: يفهم مِنْهُ أَن الْمَالِك إِن لم يطْلب حلفه تسمع بَيِّنَة الْغَاصِب. انْتهى.

وَهَذَا يصلح تَوْفِيقًا حسنا بَين مَا نقل فِي الشرنبلاية أَنه الصَّحِيح وَبَين مَا نَقله عَن بعض الْمَشَايِخ من أَنه يَنْبَغِي أَن تقبل بَيِّنَة الْغَاصِب لإِسْقَاط الْيَمين عَن نَفسه، كَالْمُودعِ، فَيُقَال: عدم الْقبُول فِيمَا إِذا لم يرض الْمُدَّعِي إِلَّا بتحليفه، وَالْقَبُول فِيمَا إِذا رَضِي بِالْبَيِّنَةِ وَلم يَأْتِ بهَا. وَبِه يرْتَفع الِاخْتِلَاف. وَيُؤَيِّدهُ ظَاهر عبارَة الْخُلَاصَة كَمَا هُوَ وَاضح مِنْهَا.

فرع: جَاءَ فِي الدّرّ الْمُخْتَار وحاشيته، فِي كتاب الْغَصْب، من أَوَائِل فصل غيب مَا غصبه، وَهُوَ: أَن الْمَالِك لَو ادّعى على الْغَاصِب، أَو على الْمُودع الْمُتَعَدِّي، أَن قيمَة الْمَغْصُوب مائَة مثلا، وَقَالَ الْغَاصِب أَو الْمُودع الْمُتَعَدِّي: لَا أعرف قِيمَته لَكِن علمت أَنَّهَا أقل مِمَّا يَدعِي الْمَالِك، فَالْقَوْل للْغَاصِب أَو الْمُودع بِيَمِينِهِ، وَيجْبر على الْبَيَان، فَإِن لم يبين يحلف على مَا يَدعِيهِ الْمَغْصُوب مِنْهُ من الزِّيَادَة، فَإِن حلف يحلف الْمَغْصُوب مِنْهُ أَن قِيمَته مائَة وَيَأْخُذ من الْمُدعى عَلَيْهِ مائَة. انْتهى مُلَخصا، فقد لَزِمت الْيَمين هُنَا الْمُودع.

وَالْفرع الْمَذْكُور مَنْقُول عَن الإِمَام مُحَمَّد بن الْحسن كَمَا ذكره فِي رد الْمُحْتَار. وَقد نقل فِيهِ أَن بَعضهم بحث فِيهِ، وَمَا بعد النَّقْل إِلَّا الرُّجُوع إِلَيْهِ، وَلَا عِبْرَة بالبحث إِذا خَالف الْمَنْقُول. وَقَوله فِي هَذِه الْمَادَّة / 76 / إِن الْيَمين على من أنكر، إِذا كَانَ مدعى عَلَيْهِ لَا إِذا كَانَ شَاهدا أَو مُدعيًا، فَإِنَّهُ لَو كَانَ الْمُنكر شَاهدا لَا يحلف، فقد قَالَ فِي الْفَصْل الرَّابِع عشر من الْفُصُولَيْنِ: لَو برهن أَن الشَّاهِد أقرّ أَنه ملكي تقبل (أَي وَترد الشَّهَادَة) ، وَلَو أنكر الشَّاهِد الْإِقْرَار لَا يحلف. انْتهى.

وَكَذَا لَو أنكر الشَّاهِد الشَّهَادَة لَا يحلف (ر: الْفَصْل الْخَامِس عشر من جَامع الْفُصُولَيْنِ، صفحة / 202) .

وَكَذَلِكَ الْمُدَّعِي لَا يحلف (فِي غير محلات يَمِين الِاسْتِظْهَار) فَلَو طلب الْمُدعى عَلَيْهِ تَحْلِيف الْمُدَّعِي على أَن مَا يَأْخُذهُ بِحَق لَا يُجَاب إِلَى ذَلِك (ر: جَامع الْفُصُولَيْنِ، من الْفَصْل الْخَامِس عشر، بِالْمَعْنَى) .

ثمَّ التَّحْلِيف حق الْحَاكِم، لَكِن بِطَلَب الْخصم. فَلَو اسْتحْلف الْمُدَّعِي الْمُدعى عَلَيْهِ فَحلف وَلَو بِحَضْرَة الْحَاكِم، أَو حلفه الْحَاكِم وَلَكِن بِدُونِ طلب الْمُدَّعِي فَحلف فَلَا عِبْرَة بِهِ، وَله تَحْلِيفه ثَانِيًا. (انْتهى بِالْمَعْنَى من الدّرّ الْمُخْتَار وحاشيته، كتاب الدَّعْوَى، وجامع الْفُصُولَيْنِ، الْفَصْل الْخَامِس عشر) .

ثمَّ يشْتَرط فِي الْيَمين أَن تكون بِحَيْثُ يتَوَقَّف عَلَيْهَا قطع النزاع، فَلَو كَانَ النزاع يَنْقَطِع بِدُونِهَا لَا يُصَار إِلَيْهَا. يدل لذَلِك مَا فِي جَامع الْفُصُولَيْنِ، أَوَاخِر الْفَصْل الْخَامِس عشر، من أَن الصَّانِع والمستصنع لَو اخْتلفَا فِي أَنه صنع كَمَا أَمر أَو لَا لَا يحلف وَاحِد مِنْهُمَا (ر: صفحة / 204) وَذَلِكَ لِأَن النزاع الْقَائِم لَيْسَ متوقفاً قطعه على هَذَا الْيَمين، لِأَن الاستصناع لَيْسَ بِعقد مُلْزم، فَإِن المستصنع مُخَيّر فِي أَخذ الْمَصْنُوع أَو تَركه وَإِن خرج الْمَصْنُوع كَمَا أَمر، وَعَلِيهِ فَيمكن قطع النزاع بِدُونِ الْيَمين، بل بترك الْمَصْنُوع على الصَّانِع فَلَا يحلف، لَكِن هَذَا يجْرِي على الْمُعْتَمد فِي الْمَذْهَب من التَّخْيِير فِي الاستصناع مُطلقًا وَإِن ظهر كَمَا أَمر، لَا على قَول أبي يُوسُف من عدم التَّخْيِير، وَهُوَ الَّذِي عَلَيْهِ الْمجلة فِي الْمَادَّة / 392 /. انْظُر مَا كتبناه على الْمَادَّة / 392 / أَوَائِل الْقَاعِدَة الثَّانِيَة " الْعبْرَة فِي الْعُقُود للمقاصد ". فَالظَّاهِر أَنه على قَول أبي يُوسُف يحلف.

وَالظَّاهِر أَن مَا قيل فِي الاستصناع يُقَال فِي البيع بِخِيَار للْمُشْتَرِي: لَو اخْتلف فِي مُدَّة الْخِيَار مَعَ البَائِع فِي كَون الْمَبِيع معيبا أَو فاقداً وَصفا مرغوباً فِيهِ مثلا شَرط فِي العقد، لَا يحلف وَاحِد مِنْهُمَا لكَون المُشْتَرِي يُمكنهُ الْفَسْخ بِحكم خِيَار الشَّرْط، فَيَنْقَطِع النزاع بِدُونِ أَن يُصَار إِلَى الْيَمين ليفسخ بِحكم الْعَيْب لَا خِيَار فَوَات الْوَصْف المرغوب فِيهِ. هَذَا إِذا لم يكن مُجَرّد دَعْوَى المستصنع، فِي

فرع جَامع الْفُصُولَيْنِ أَنه لم يصنع كَمَا أَمر، مُعْتَبرَة ردا للمصنوع على الصَّانِع شرعا بِحكم الْخِيَار الثَّابِت لَهُ، أما إِذا كَانَ ذَلِك مِنْهُ مُعْتَبرا ردا بِحكم الْخِيَار كَانَت عِلّة عدم تَحْلِيف وَاحِد مِنْهُمَا هِيَ انْفِسَاخ العقد بَينهمَا وارتفاع سَبَب الْخُصُومَة. وَلم أظفر بِنَقْل يفصح عَن الْعلَّة هَل هِيَ الْقُدْرَة على فسخ العقد أَو انفساخه بِمُجَرَّد الدَّعْوَى وَالله سُبْحَانَهُ أعلم. ثمَّ رَأَيْته فِي رد الْمُحْتَار _ آخر كتاب الْوَقْف عِنْد تعداد صَاحب الدّرّ الْمُحْتَار مَا لَا يجْرِي فِيهِ التَّحْلِيف، وَذكر مَسْأَلَة الاستصناع المرقومة _ نقل عَن الطَّحَاوِيّ مَا يُفِيد أَن عِلّة عدم التَّحْلِيف فِيهَا هِيَ تمكن المستصنع من الْفَسْخ بِدُونِ التَّحْلِيف. وَهُوَ بِمَعْنى مَا عللناه بِهِ أَولا.

ثمَّ كَمَا لَا يُصَار إِلَى الْيَمين إِلَّا إِذا توقف قطع النزاع عَلَيْهَا لَا يُصَار إِلَيْهَا إِلَّا إِذا كَانَ المستحلف لَو أقرّ بِمَا يسْتَحْلف عَلَيْهِ نفذ إِقْرَاره. فَلَو كَانَ لَو أقرّ لَا ينفذ إِقْرَاره لَا يسْتَحْلف، فقد قَالَ صَاحب جَامع الْفُصُولَيْنِ: الْوَكِيل بِقَبض الدّين ادّعى عَلَيْهِ الْمَدْيُون الْإِيفَاء إِلَى مُوكله أَو ادّعى إبراءه وَأَرَادَ تَحْلِيف الْوَكِيل أَنه لَا يعلم بِهِ لَا يحلف، إِذْ لَو أقرّ بِهِ لم يجز على مُوكله لِأَنَّهُ على الْغَيْر.

وَكَذَا أَب طَالب زوج ابْنَته الْبَالِغَة بمهرها وَقَالَ: ابْنَتي بكر فِي منزلي، وَقَالَ الزَّوْج: دخلت بهَا وَلم يبْق لَك حق الْقَبْض، وَالْأَب يُنكر، صدق الْأَب لتمسكه بِالْأَصْلِ، وَلَا يحلف الْأَب أَنه لَا يعلم بِدُخُولِهِ إِذْ لَو أقرّ لم يجز عَلَيْهَا.

ادّعى وَصِيّ الْمَيِّت دينا على آخر، فَادّعى الْإِيفَاء حَال حَيَاته وَأنكر وَصِيّه لَا يحلف، لما مر من عدم الْفَائِدَة وَيدْفَع الدّين إِلَى الْوَصِيّ. انْتهى مُلَخصا (صفحة / 199) .

يظْهر من فرع الْوَكِيل بِقَبض الدّين وتعليله أَنه لَو ادّعى المُشْتَرِي على