‌(ثانيا: التطبيق وتتمة الشرح) - شرح القواعد الفقهية

‌

‌(الْقَاعِدَة السَّادِسَة

(الْمَادَّة / 7))

("‌

‌ الضَّرَر لَا يكون قَدِيما

")

(أَولا _ الشَّرْح)

الْمَعْنى أَن الضَّرَر قديمه كحديثه فِي الحكم، فَلَا يُرَاعى قدمه وَلَا يعْتَبر، بل يزَال. وَلَيْسَ المُرَاد أَنه لَا يتَصَوَّر تقادم عَلَيْهِ بِحَيْثُ لَا يُوجد من يعرف أَوله.

إِن هَذِه الْقَاعِدَة بِمَنْزِلَة الْقَيْد للَّتِي قبلهَا، فَوضعت عَقبهَا لإِفَادَة أَن الْقَاعِدَة السَّابِقَة لَيست على إِطْلَاقهَا، بل هِيَ مُقَيّدَة بِأَن لَا يكون الْقَدِيم ضَرَرا، فَلَو كَانَ ضَرَرا فَإِنَّهُ يزَال وَلَا عِبْرَة بقدمه، على مَا سَيَأْتِي تَفْصِيله، كَمَا صرحت بِهِ الْمَادَّة بقولِهَا: أَي إِذا كَانَ الْقَدِيم

…

الخ. وَذَلِكَ لِأَن الْقَدِيم إِنَّمَا اعْتبر لغَلَبَة الظَّن بِأَنَّهُ مَا وضع إِلَّا بِوَجْه شَرْعِي (ر: مَا قدمْنَاهُ فِي الْقَاعِدَة السَّابِقَة عَن الْفَتَاوَى الْخَيْرِيَّة) فَإِذا كَانَ مضراً يكون ضَرَره دَلِيلا على أَنه لم يوضع بِوَجْه شَرْعِي، إِذْ لَا وَجه شَرْعِيًّا يجوز الْإِضْرَار بِالْغَيْر (ر: الْمَادَّة / 19 / من الْمجلة) .

‌

‌(ثَانِيًا: التطبيق وتتمة الشَّرْح)

ثمَّ إِن المُرَاد بِالضَّرَرِ الَّذِي يزَال وَلَا يُرَاعى قدمه مَا كَانَ ضَرَرا بَينا، أَي فَاحِشا.

وَبَيَان ذَلِك أَن الضَّرَر قِسْمَانِ: (1) عَام، (2) وخاص.

1 -

أما الْعَام فَإِنَّهُ يزَال مُطلقًا بِلَا تَفْصِيل فِيهِ بَين الْفَاحِش وَغير الْفَاحِش، لِأَن كَونه عَاما يَكْفِي لاعتباره فَاحِشا، كَمَا لَو كَانَ لدار مسيل مَاء

أَو أقذار فِي الطَّرِيق الْعَام يضر بالمارين، أَو غرفَة بارزة وطيئة تمنع النَّاس من الْمُرُور تحتهَا لتسفلها، فَإِن كل ذَلِك يزَال مهما كَانَ قَدِيما (ر: الْمَادَّة / 1214 و 1224 / من الْمجلة) .

2 -

وَأما الْخَاص فَهُوَ نَوْعَانِ: فَاحش، وَغير فَاحش.

(أ) فالفاحش يزَال كَمَا يزَال الضَّرَر الْعَام، وَلَا عِبْرَة لقدمه، وَذَلِكَ كَمَا لَو كَانَ لرجل مسيل مَاء أَو أقذار يجْرِي فِي دَار آخر من الْقَدِيم، وَكَانَ يوهن بِنَاء الدَّار أَو ينجس مَاء بِئْرهَا، فَإِن لصَاحب الدَّار أَن يُكَلف ذَلِك الرجل بِإِزَالَة هَذَا الضَّرَر بِصُورَة تحفظ الْبناء من التوهين وَالْمَاء من التَّنْجِيس بِأَيّ وَجه كَانَ.

وَمثله مَا ذكره فِي الْفَتَاوَى الْخَانِية، فِي فصل الْأَنْهَار، بقوله: بالوعة قديمَة لرجل على شفة نهر يدْخل فِي سكَّة غير نَافِذَة، قَالَ أَبُو بكر الْبَلْخِي رَحمَه الله تَعَالَى: لَا عِبْرَة للقديم والْحَدِيث فِي هَذَانِ وَيُؤمر بِرَفْعِهِ فَإِن لم يرفعهُ يرفع الْأَمر إِلَى صَاحب الْحِسْبَة ليأمره بِالرَّفْع. انْتهى.

وَكَذَا لَو كَانَ داران قديمتان ولإحداهما مطل أَو شباك من الْقَدِيم على مقرّ النِّسَاء فِي الدَّار الْأُخْرَى، فَإِن صَاحب المطل أَو الشباك يجْبر على إِزَالَة هَذَا الضَّرَر، بِمَنْع النّظر بِوَجْه من الْوُجُوه، فَلَو كَانَت الدَّار الَّتِي فِيهَا المطل أَو الشباك هِيَ قديمَة فجَاء آخر فأحدث بجانبها دَارا بِحَيْثُ صَار المطل أَو الشباك مشرفاً على مقرّ النِّسَاء فِيهَا، فَإِن صَاحب الدَّار الحديثة هُوَ الَّذِي يُكَلف حِينَئِذٍ بِإِزَالَة هَذَا الضَّرَر عَن نَفسه لِأَنَّهُ هُوَ محدثه والمتعرض لَهُ (ر: الْمَادَّة / 1207 / من الْمجلة) .

(ب) وَأما الضَّرَر الْخَاص غير الْفَاحِش، كَمَا لَو كَانَ لدار رجلٍ حق إِلْقَاء القمامات والثلوج أَو حق التسييل فِي أَرض الْغَيْر أَو فِي طَرِيق خَاص، فَإِن كل ذَلِك فِيهِ نوع ضَرَر وَلكنه دون الضَّرَر السَّابِق الْفَاحِش. فَإِذا كَانَ من الْقَدِيم يعْتَبر قدمه ويراعى وَلَا يجوز تَغْيِيره أَو تبديله بِغَيْر رضَا صَاحب الْحق، كَمَا تقدم مفصلا فِي شرح الْقَاعِدَة السَّابِقَة، لِأَنَّهُ يُمكن حِينَئِذٍ أَن يكون مُسْتَحقّا بِوَجْه من الْوُجُوه الشَّرْعِيَّة.

هَذَا وَلم أر من أفْصح عَن ضَابِط كلي يُمَيّز الضَّرَر الْفَاحِش من غير الْفَاحِش، وتطبق عَلَيْهِ الْفُرُوع الْمَذْكُورَة وأمثالها، وَإِنَّمَا بيّنت الْمجلة الضَّرَر الْفَاحِش فِي الْمَادَّة / 1199 / بِأَنَّهُ كل مَا يمْنَع الْحَوَائِج الْأَصْلِيَّة الْمَقْصُودَة من الْبناء كالسكنى، أَو يضر بِالْبِنَاءِ ويوهنه، لَكِن هَذَا كَمَا ترى غير مُفِيد فِي تَمْيِيز الْفَاحِش من غَيره الْفَائِدَة الْمَطْلُوبَة، لِأَن الْحَوَائِج الْأَصْلِيَّة كلمة مجملة تتنازع فِيهَا الأفهام وتتخالف فِي تحديدها، على أَن مَوْضُوع مَادَّة الْمجلة الْمَذْكُورَة فِي الضَّرَر الَّذِي يُرِيد الْإِنْسَان إحداثه مجدداً بِإِزَاءِ جَاره، لَا فِي تَقْسِيم الضَّرَر الْقَدِيم الَّذِي نتكلم الْآن فِيهِ، وَفرق بَينهمَا.

فَالَّذِي يظْهر من إجالة النّظر فِي الْفُرُوع الْمُتَقَدّمَة وتعاليلها وَالْوُجُوه الَّتِي بهَا اخْتلفت أَحْكَامهَا أَن يُقَال: الضَّابِط لذَلِك هُوَ: " أَن كل مَا يُمكن أَن يسْتَحق على الْغَيْر بِوَجْه من الْوُجُوه الشَّرْعِيَّة فَهُوَ لَيْسَ بِضَرَر فَاحش، فَتجب حِينَئِذٍ مُرَاعَاة قدمه إِذا كَانَ قَدِيما، وَمَا لَا يُمكن أَن يسْتَحق على الْغَيْر بِوَجْه شَرْعِي فَهُوَ ضَرَر فَاحش، وَيرْفَع مهما كَانَ قَدِيما ".

فَمثل توهين بِنَاء الْغَيْر، وتنجيس مَاء بئره، وَالنَّظَر إِلَى مقرّ نِسَائِهِ لَا يُمكن أَن يسْتَحقّهُ الْإِنْسَان على الْغَيْر بِوَجْه من الْوُجُوه.

وَمثل حق الْمُرُور أَو التسييل فِي أَرض الْغَيْر، وَحقّ وضع الْجذع على جِدَار الْغَيْر، وَمد الْجنَاح أَو الغرفة البارزين الواطئين فِي ملك الْغَيْر وَالطَّرِيق الْخَاص هُوَ مِمَّا يُمكن أَن يسْتَحقّهُ الْإِنْسَان على الْغَيْر بِوَجْه شَرْعِي، كَمَا لَو كَانَت الداران مشتركتين على الشُّيُوع بَين رجلَيْنِ فاقتسماها واختص كل وَاحِد بِوَاحِدَة على شَرط بَقَاء الْحُقُوق الْمَذْكُورَة، أَو أَن من كَانَتَا فِي ملكه بَاعَ إِحْدَاهمَا وَشرط حِين البيع إبْقَاء الْحُقُوق لَهُ فِي الدَّار الْمَبِيعَة، فَإِن تِلْكَ الْقِسْمَة وَذَلِكَ البيع وَالشّرط صَحِيحَانِ (ر: الْمَادَّة / 1166 / من الْمجلة، ورد الْمُحْتَار، كتاب الْبيُوع، بَاب الْحُقُوق _ نقلا عَن النَّوَازِل) .

وَيُؤَيّد هَذَا الضَّابِط مَا قدمْنَاهُ، فِي الْقَاعِدَة السَّابِقَة عَن الْفَتَاوَى الْخَيْرِيَّة، من أَن عِلّة وجوب إبْقَاء الْقَدِيم على قدمه هِيَ غَلَبَة الظَّن بِأَنَّهُ مَا وضع إِلَّا بِوَجْه

شَرْعِي، فقد أشعر هَذَا التَّعْلِيل بِأَن الْقَدِيم الَّذِي يُرَاعى قدمه هُوَ الَّذِي يُمكن أَن يسْتَحق بِوَجْه شَرْعِي فَيتْرك وَلَا يلْتَفت إِلَى دَعْوَى الْجَار التضرر مِنْهُ، وَأَنه مَا لَا يُمكن أَن يسْتَحق بِوَجْه شَرْعِي يكون ضَرَرا فَاحِشا فيزال وَلَا عِبْرَة لقدمه للجزم بِأَنَّهُ لم يوضع بِحَق.

وَيُؤَيِّدهُ أَيْضا قَول الْمَادَّة / 1224 / من الْمجلة، فِي بَيَان عدم اعْتِبَار الضَّرَر الْقَدِيم، مَا لَفظه:" أما الْقَدِيم الْمُخَالف للشَّرْع فَلَا اعْتِبَار لَهُ، فَإِن الْمُخَالف للشَّرْع هُوَ الَّذِي لَا يُمكن أَن يسْتَحق بِوَجْه شَرْعِي، إِذْ لَو أمكن أَن يسْتَحق على الْغَيْر بِوَجْه شَرْعِي لَا يُمكن أَن يكون مُخَالفا للشَّرْع ".