3 - ‌ ‌(فصل) . فِي عُيُوب النِّكَاح وَنِكَاح الْكفَّار. وعيب نِكَاح - كشف المخدرات لشرح أخصر المختصرات - جـ ٢

3 -

‌

‌(فصل)

. فِي عُيُوب النِّكَاح وَنِكَاح الْكفَّار. وعيب نِكَاح أَي الْمُثبت للخيار ثَلَاثَة أَنْوَاع مِنْهَا نوع مُخْتَصّ بِالرجلِ كجب ذكره كُله أَو بعضه بِحَيْثُ لَا يُمكن الْجِمَاع بِمَا بقى وَيقبل قَوْلهَا فِي عدم إِمْكَانه أَو قطع خصيتيه أَو رض بيضتيه أَو سلهما وكعنة بِضَم الْعين الْمُهْملَة وَتَشْديد النُّون والعنين من لَا يُمكنهُ الْوَطْء لكبر أَو مرض وَنَوع مُخْتَصّ بالمرآة كسد فرج بقرن وعفل وَهُوَ لحم فِيهِ يسده فعلى هَذَا الْقرن والعفل فِي الْعُيُوب وَاحِد وَهُوَ قَول القَاضِي وَظَاهر الخرقى بِأَن لَا يسلكه الذّكر وكرتق بِفَتْح الرَّاء وَهُوَ تلاحم الشفرتين خلقَة لَا مَسْلَك للذّكر فِيهِ أَو بِهِ بخر أَو قُرُوح سيالة أَو كَونهَا فتقاء بانخراق سَبِيلهَا أَو بَين مخرج بَوْل مني وَكَونهَا مُسْتَحَاضَة وَنَوع مُشْتَرك بَينهمَا أَي الرجل والمرآة كجنون وَلَو أَحْيَانًا وجذام وبرص وبخر فَم واستطلاق بَوْل أَو غَائِط وباسور وناسور وقرع راس لَهُ رَائِحَة مُنكرَة فَيفْسخ النِّكَاح أَي فَيملك كل من الزَّوْجَيْنِ الْفَسْخ بِوُجُود كل وَاحِدَة على انفرادها من ذَلِك لما فِيهِ من النفرة

وَالنَّقْص أَو خوف تعدى أَذَاهُ أَو تعدى نَجَاسَته حَتَّى وَلَو حدث ذَلِك بعد دُخُول لِأَنَّهُ عيب فِي النِّكَاح ثَبت بِهِ الْخِيَار مُقَارنًا فأثبته طارئا كإعسار ، وَلِأَنَّهُ عقد على مَنْفَعَة فحدوث الْعَيْب بهَا يثبت الْخِيَار كَالْإِجَارَةِ ، وَلَا يفْسخ ب [غير] مَا ذكر من نَحْو عمى وعور وعرج وطرش وخرس وَقطع يَد أَو قطع رجل وقرع لَا ريح لَهُ وَكَون أَحدهمَا عقيما أَو نضوا أَي نحيفا جدا أَو سمينا جدا أَو كسيحا لِأَن ذَلِك كُله لَا يمْنَع الِاسْتِمْتَاع وَلَا يخْشَى تعديه إِلَّا بِشَرْط أَي كل من شَرط نفى ذَلِك كُله أَو بعضه فَلهُ شَرطه كَمَا تقدم فِي الْفَصْل السَّابِق. [وَمن ثبتَتْ عنته] بِإِقْرَارِهِ أَو بَيِّنَة عَلَيْهِ أَو طلبت يَمِينه فنكل وَلَو يدع وطئا سَابِقًا على دَعْوَاهَا [أجل] بِالْبِنَاءِ للْمَفْعُول سنة هلالية من حِين ترفعه الزَّوْجَة إِلَى الْحَاكِم لِأَن الْعَجز قد يكون لعنَّة وَقد يكون لمَرض فَتضْرب لَهُ سنة ليمر بِهِ الْفُصُول الْأَرْبَعَة فَإِن كَانَ من يبس زَالَ فِي زمن الرُّطُوبَة وَبِالْعَكْسِ وَإِن كَانَ من برودة زَالَ فِي فصل الْحَرَارَة وان كَانَ من احتراق مزاج زَالَ فِي فصل الِاعْتِدَال فان مَضَت الْفُصُول الْأَرْبَعَة وَلم يزل علم أَنَّهَا خلقَة وَلَا يحْتَسب عَلَيْهِ من السّنة مَا اعتزلته الزَّوْجَة فَقَط فان عزل نَفسه أَو سَافر حسب عَلَيْهِ فان مَضَت السّنة وَلم يطَأ هَا فِي السّنة فلهَا الْفَسْخ وان قَالَ وطئتها وَأنْكرت ثيبة وَهِي ثَيِّبًا قبل قَوْلهَا إِن ثبتَتْ عنته وَمَجْنُون ثبتَتْ عنته كعاقل فِي ضرب الْمدَّة وَخيَار عيب على التَّرَاخِي لِأَنَّهُ خِيَار يثبت لدفع ضَرَر مُحَقّق فَكَانَ على التَّرَاخِي كَخِيَار الْقصاص لَكِن يسْقط الْخِيَار بِمَا يدل على الرِّضَا كَوَطْء إِذا كَانَ الْخِيَار للزَّوْج لِأَنَّهُ يدل على رغبته فِيهَا ، أَو تَمْكِين إِذا كَانَ

الْخِيَار لَهَا لِأَنَّهُ دَلِيل على رغبتها فِيهِ مَعَ الْعلم بِالْعَيْبِ وَلَا يسْقط الْخِيَار فِي عنة إِلَّا بقول امْرَأَة الْعنين: أسقطت حَقي فِي الْخِيَار لعنته ، أَو رضيت بِهِ ، أَو باعترافها بِوَطْئِهِ فِي قبلهَا - لَا بتمكينها من الْوَطْء فِي الْعنَّة فَقَط ، لِأَنَّهُ وَاجِب عَلَيْهَا لتعلم أزالت عنته أَو لَا وَلَا فسخ أَي وَلَا يَصح الْفَسْخ هَاهُنَا وَفِي خِيَار الشَّرْط [إِلَّا ب] حكم [حَاكم] فيفسخه أَو يردهُ إِلَيّ من لَهُ الْخِيَار فيفسخه ، وَيصِح فِي غيبَة زوج وَالْأولَى مَعَ حُضُوره. وَالْفَسْخ لَا ينقص عدد الطَّلَاق ، وَله رَجعتهَا بِنِكَاح جَدِيد وَتَكون عِنْده على طَلَاق ثَلَاث حَيْثُ لم يسْبق لَهُ طَلَاق ، وَكَذَا الْفَسْخ للإعسار وَفسخ الْحَاكِم على المؤلى وَنَحْوهمَا أَي لَا ينقص عدد الطَّلَاق فَإِن فسخ النِّكَاح قبل دُخُول فَلَا مهر لَهَا عَلَيْهِ سَوَاء كَانَ الْفَسْخ مِنْهُ أَو مِنْهَا؛ لِأَنَّهُ إِن كَانَ الْعَيْب مِنْهَا فالفرقة من قبلهَا؛ وَإِن كَانَ مِنْهُ فَإِنَّمَا فسخ بِعَيْب دلّس بالإخفاء فَصَارَ الْفَسْخ كَأَنَّهُ مِنْهَا وَإِن فسخ النِّكَاح بعده أَي الدُّخُول وَالْخلْوَة اسْتَقر لَهَا الْمُسَمّى فِي عقد كَمَا لَو طَرَأَ الْعَيْب بعد الدُّخُول يرجع زوج بِهِ أَي بنظير الْمُسَمّى الَّذِي غرمه على مغرر لَهُ من زَوْجَة عَاقِلَة وَولي ووكيل وَيقبل قَول ولي [وَلَو] محرما فِي عدم علمه حَيْثُ لَا بَيِّنَة بِعِلْمِهِ فَحِينَئِذٍ لَا غرم عَلَيْهِ ، وَلَو وجد التَّغْرِير من زَوْجَة وَولي فَالضَّمَان على الْوَلِيّ ، وَلَيْسَ لوَلِيّ صَغِير أَو صَغِيرَة أَو مَجْنُون أَو سيد أمة تزوجيهم بمعيب يرد بِهِ النِّكَاح ، وَلَا لوَلِيّ مكلفة تَزْوِيجهَا بِهِ بِلَا رِضَاهَا فَلَو فعل لم يَصح إِن علم الْعَيْب ، وَإِلَّا صَحَّ وَله الْفَسْخ إِذا علمه.

ثمَّ أَخذ يبين حكم نِكَاح الْكفَّار فَقَالَ: [ويقر الْكفَّار على نِكَاح فَاسد إِن اعتقدوا صِحَّته] وَلم يرتفعوا إِلَيْنَا ، فَإِن أتونا قبل عقده عقدناه على حكمنَا ، ونكاحهم كَنِكَاح الْمُسلمين فِيمَا يجب بِهِ من وُقُوع طَلَاق وظهار وإيلاء وَوُجُوب مهر وَنَفَقَة وَقسم وَإِبَاحَة [للمطلق] ثَلَاثًا فَلَو طلق الْكَافِر زَوجته ثَلَاثًا ثمَّ تزَوجهَا قبل وَطْء زوج آخر لم يقْرَأ عَلَيْهِ لَو أسلما أَو ترافعا إِلَيْنَا وَإِن طلق أقل ثمَّ أسلما فَهِيَ عِنْده على مَا بَقِي من طَلاقهَا و [إِن] أتونا بعد عقده أَو أسلم الزَّوْجَانِ على نِكَاح لم نتعرض بكيفية العقد من وجود صيغته أَو ولى أَو شُهُود ، قَالَ ابْن عبد الْبر: أجمع الْعلمَاء على أَن الزَّوْجَيْنِ إِذا أسلما مَعًا فِي حَالَة وَاحِدَة أَن لَهما الْمقَام على نِكَاحهمَا مَال لم يكن بَينهمَا نسب أَو رضَاع ، وَقد أسلم خلق كَثِيرُونَ فِي عهد النَّبِي وَأسلم نِسَاؤُهُم فأقروا على أنكحتهم وَلم يسألهم النَّبِي عَن شُرُوط النِّكَاح وَلَا كيفيته. فان أتونا بعد عقده أَو أسلم الزَّوْجَانِ وَكَانَت الْمَرْأَة تُبَاح إِذن أَي حَال الترافع أَو الْإِسْلَام كعقد فِي عدَّة فرغت نصا أَو على أُخْت زَوْجَة مَاتَت أَو بِلَا شُهُود أَو ولي أَو صِيغَة أقرا على نِكَاحهمَا. وَإِن حرم ابْتِدَاء نِكَاحهمَا حَال الترافع أَو الْإِسْلَام كذات محرم أَو فِي عدَّة لم تفرغ فرق بَينهمَا. وان أسلمت كِتَابِيَّة تَحت كَافِر كتابي أَو غَيره أَو أسلم أحد الزَّوْجَيْنِ غير كتابين كالمجوسيين والوثنيين قبل دُخُول فيهمَا انْفَسَخ النِّكَاح وَلَا يكون طَلَاقا.

وَإِن ارتدا مَعًا أَو أَحدهمَا قبل دُخُول فيهمَا انْفَسَخ النِّكَاح وَيسْقط الْمهْر بردتها وبردتهما مَعًا ويتنصف بردته. وَإِن كَانَت بعد الدُّخُول وَقعت الْفرْقَة على انْقِضَاء الْعدة وَيمْنَع من وَطئهَا وَتسقط نَفَقَتهَا بردتها لَا بردته وَلَا بردتهما مَعًا. وَإِن أسلم وَتَحْته أَكثر من أَربع نسْوَة فأسلمن أَو كن كتابيات اخْتَار وَلَو فِي حَالَة إِحْرَام أَرْبعا مِنْهُنَّ وَلَو ميتات؛ لِأَن الِاخْتِيَار اسْتِدَامَة للنِّكَاح وَتَعْيِين للمنكوحة فصح من الْمحرم بِخِلَاف ابْتِدَاء النِّكَاح ، هَذَا إِن كَانَ الزَّوْج مُكَلّفا وَإِلَّا وقف الْأَمر حَتَّى يُكَلف فيختار مِنْهُنَّ لِأَن غير الْمُكَلف لَا حكم لقَوْله ، ويعتزل المختارات حَتَّى تَنْقَضِي عدَّة المفارقات وجوبا إِن كَانَت المفارقات أَرْبعا فَأكْثر وَإِلَّا اعتزل من المختارات بعددهن لِئَلَّا يجمع مَاءَهُ فِي أَكثر من أَربع ، فان كن خمْسا فَفَارَقَ إِحْدَاهُنَّ فَلهُ وَطْء ثَلَاث من المختارات ، وَلَا يطَأ الرَّابِعَة حَتَّى تَنْقَضِي عدَّة الْمُفَارقَة ، وان كن سِتا وَفَارق اثْنَتَيْنِ من المختارات وَهَكَذَا.