3 - ‌ ‌(فصل) . الْحَضَانَة بِفَتْح الْحَاء مصدر حضنت الصَّغِير حضَانَة - كشف المخدرات لشرح أخصر المختصرات - جـ ٢

3 -

‌

‌(فصل)

. الْحَضَانَة بِفَتْح الْحَاء مصدر حضنت الصَّغِير حضَانَة أَي تحملت مئونته وتربيته مُشْتَقَّة من الحضن وَهُوَ الْجنب لضم المربي والكافل الطِّفْل وَنَحْوه إِلَى حضنه وَتجب الْحَضَانَة لحفظ صَغِير وَمَجْنُون ومعتوه وَهُوَ المختل الْعقل عَمَّا يضرهم وتربيتهم بِعَمَل مصالحهم من غسل بدنهم وثيابهم ودهنهم وتكحيلهم وربط طِفْل فِي المهد وتحريكه لينام وَنَحْو ذَلِك ، وَهِي وَاجِبَة كإنفاق عَلَيْهِ ، ومستحقها رجل عصبَة وَامْرَأَة وارثة أَو مدلية بوارث كالخالة وَبَنَات الْأَخَوَات أَو مدلية بعصبة كبنات الْإِخْوَة والأعمام وَذي الرَّحِم غير من تقدم وحاكم ، والأحق بهَا أَي الْحَضَانَة أم مَعَ أهليتها وحضورها وقبولها لِأَنَّهَا أشْفق عَلَيْهِ وَأقرب وَلَا يشاركها فِي الْقرب إِلَّا الْأَب وَلَيْسَ لَهُ مثل شفقتها ، وَلَا يتَوَلَّى الْحَضَانَة بِنَفسِهِ وانما يَدْفَعهُ إِلَى امْرَأَته أَو غَيرهَا من النِّسَاء ، وَأمه أولى من الَّتِي يَدْفَعهُ إِلَيْهَا فَتقدم على غَيره وَلَو بِأُجْرَة مَعَ وجود متبرعة كرضاع ، وَلَو امْتنعت لم تجبر ، ثمَّ الأحق بالحضانة بعد الْأُم أمهاتها الْقُرْبَى فالقربى لِأَنَّهُنَّ نسَاء لَهُنَّ ولادَة متحققة فهن فِي معنى الْأُم ، ثمَّ الأحق بهَا أَب لِأَنَّهُ

أصل النّسَب إِلَيّ الطِّفْل ، وأحق بِولَايَة مَاله فَكَذَلِك فِي الْحَضَانَة ثمَّ أمهاته الْأَب كَذَلِك أَي الْقُرْبَى فالقربى لإدلائهن بعصبة قريبَة ، ثمَّ جد لِأَنَّهُ فِي معنى الْأَب ثمَّ أمهاته الْجد كَذَلِك أَي الْقُرْبَى فالقربى لإدلائهن بعصبة ثمَّ أُخْت لِأَبَوَيْنِ لقُوَّة قرابتها ، ثمَّ أُخْت لأم لِأَن هَؤُلَاءِ نسَاء يدلين بهَا فَكَانَ من يُدْلِي بهَا أولى مِمَّن يُدْلِي بِالْأَبِ كالجدات ، ثمَّ أُخْت الْأَب ، ثمَّ خَالَة لِأَبَوَيْنِ أَي أُخْت أم الْمَحْضُون ، ثمَّ خَالَة لأم ثمَّ لأَب [ثمَّ عمَّة] لِأَبَوَيْنِ ثمَّ لأَب ثمَّ خَالَة أَب وَعَمَّته كَذَلِك ثمَّ بنت أَخ لِأَبَوَيْنِ ثمَّ لأم ثمَّ لأَب وَبعدهَا بنت أُخْت لِأَبَوَيْنِ ثمَّ لأم ثمَّ لأَب [ثمَّ بنت عَم] لِأَبَوَيْنِ ثمَّ لأم ثمَّ لأَب [و] بنت [عمَّة] كَذَلِك ثمَّ بنت عَم أَب لِأَبَوَيْنِ ثمَّ لأم ثمَّ لأَب وَبنت عمته أَي الْأَب على مَا فصل التَّفْصِيل الْمُتَقَدّم [ثمَّ] تكون الْحَضَانَة لباقي الْعصبَة أَي عصبَة الْمَحْضُون الْأَقْرَب فَالْأَقْرَب فَتقدم الْإِخْوَة الأشقاء ثمَّ لأَب ثمَّ بنوهم ثمَّ الأعمامُم بنوهم كَذَلِك وَهَكَذَا وَشرط كَونه الْعصبَة محرما وَلَو برضاع وَنَحْوه كمصاهرة [لأنثى] محضونة فَلَا حضَانَة عَلَيْهَا لِابْنِ الْعم وَنَحْوه لِأَنَّهُ لَيْسَ من محارمها وَفِي الْمُغنِي والمنتهى: إِذا بلغت سبعا لِأَنَّهَا مَحل الشَّهْوَة وَقبلهَا لَهُ الْحَضَانَة وَهُوَ قوي. ويسلمها غير محرم كَابْن عَم وَتعذر غَيره إِلَى ثِقَة يختارها الْعصبَة

ثمَّ بعد جَمِيع الْعصبَة تكون الْحَضَانَة لذِي رحم ذكرا كَانَ أَو أُنْثَى غير مَا تقدم وأولاهم أَبُو أم فأمهاته فأخ لأم فخال ثمَّ تكون بعد ذِي الرَّحِم [لحَاكم] لِأَنَّهُ لَهُ ولَايَة على من لَا أَب لَهُ وَلَا وَصِيّ. والحضانة ولَايَة. وتنتقل مَعَ امْتنَاع مستحقها أَو عدم أَهْلِيَّته كالرقيقة إِلَى من بعده وَلَا تثبت الْحَضَانَة وَإِن قل لِأَنَّهَا ولَايَة كولاية النِّكَاح ولاحضانة [لكَافِر على مُسلم] لِأَنَّهُ يفتنه عَن دينه ويخرجه عَن الْإِسْلَام بتعليمه الْكفْر وتربيته عَلَيْهِ وَفِي ذَلِك كل الضَّرَر وَلَا حضَانَة الْفَاسِق ظَاهر لِأَنَّهُ لَا يوثق بِهِ فِي أَدَاء وَاجِب الْحَضَانَة. ولاحظ لمحضون لِأَنَّهُ رُبمَا نَشأ على أَحْوَاله وَلَا لمَجْنُون وَلَو غير مطبق وَلَا لمعتوه وَلَا لطفل وَلَا لعاجز عَنْهَا كأعمى وَنَحْوه وَلَا حضَانَة لأمرأة مُزَوّجَة رجل أَجْنَبِي من محضون من حِين عقدا وَلَو رَضِي زَوجهَا بحضانتها لقَوْله (أَنْت أَحَق بِهِ مَا لم تنكحي) وَلِأَن الزَّوْج يملك منافعا بِمُجَرَّد العقد وَيسْتَحق مِنْهَا من الْحَضَانَة أشبه مَا لَو دخل بهَا. فَإِن تزوجت بقريب محضونها وَلَو غير محرم لَهُ لم تسْقط حضانتها وَإِن أَرَادَ أَبَوَيْهِ أَي الْمَحْضُون نقلة إِلَى بلد آمن وَطَرِيقه أَي الْبَلَد مَسَافَة قصر فَأكْثر ليسكنه وَكَانَ آمنا أَيْضا فأب أَحَق لِأَنَّهُ الَّذِي يقوم عَادَة بتأديبه وَحفظ نسبه. فَإِذا لم يكن بِبَلَد أَبِيه

ضَاعَ. وَمَتى اجْتمع الأبوان عَادَتْ الْحَضَانَة لأم أَو أَي وَإِن أَرَادَ أحد أَبَوَيْهِ نَقله الى بلد قريب دون مَسَافَة الْقصر [للسُّكْنَى فَأم] أَحَق فَتبقى على حضانتها لِأَنَّهَا أَثم شُفْعَة كَمَا لَو لم يُسَافر أَحدهمَا وَإِن أَرَادَ أحد أَبَوَيْهِ سفرا [لحَاجَة] وَيعود مَعَ بعد الْبَلَد الَّذِي أَرَادَ أَو لَا أَي مَعَ عدم بعده فمقيم من أَبَوَيْهِ أَحَق بحضانته إِزَالَة لضَرَر السّفر. قَالَ فِي الْهدى: هَذَا كُله مَا لم يرد بالنقلة مضارة الْأُخَر وانتزاع الْوَلَد. فَإِن أَرَادَ ذَلِك لم يجب إِلَيْهِ. انْتهى. وَإِذا بلغ صبي محضون سبع سِنِين عاقلاأي تمت لَهُ السَّبع خير بَين أَبَوَيْهِ فَكَانَ عِنْد من اخْتَارَهُ مِنْهُمَا على الْأَصَح قضى بذلك عمر وعَلى وَشُرَيْح للْحَدِيث. وَلِأَن التَّقْدِيم فِي الْحَضَانَة لحق الْوَلَد فَيقدم من هُوَ أشْفق وَمن حَظّ الْوَلَد عِنْده أَكثر. واعتبرنا الشَّفَقَة بمظنتها إِذْ لم يُمكن اعْتِبَارهَا بِنَفسِهَا فَإِذا بلغ الْغُلَام حدا يعبر فِيهِ عَن نَفسه ويميز بَين الْإِكْرَام وضده فَمَال إِلَى أحد الْأَبَوَيْنِ دلّ على أَنه أرْفق بِهِ وأشفق فَقدم بذلك وقيدناه بالسبع لِأَنَّهَا أول حَال أَمر الشَّارِع فِيهِ بمخاطبته بِالْأَمر بِالصَّلَاةِ. وَلِأَن الْأُم قد قدمت فِي حَالَة الصغر لِحَاجَتِهِ الى من يحملهُ ويباشر خدمته لِأَنَّهَا أعرف بذلك وأقوم بِهِ. فَإِذا اسْتغنى عَن ذَلِك تَسَاوِي والداه لقربهما مِنْهُ فَرجع بِاخْتِيَارِهِ فَإِن اخْتَار أَبَاهُ كَانَ عِنْده لَيْلًا وَنَهَارًا وَلَا يمْنَع من زِيَارَة أمه وَإِن اخْتَار أمه كَانَ عِنْدهَا لَيْلًا وَعند أَبِيه نَهَارا يؤدبه ويعلمه.

وَإِن عَاد فَاخْتَارَ الآخر نقل إِلَيْهِ وان عَاد فَاخْتَارَ الأول رد إِلَيْهِ وَهَكَذَا أبدا فَإِن لم يخْتَر أَحدهمَا أَو أختارهما أقره ثمَّ إِن اخْتَار غير من قدم بِالْقُرْعَةِ رد اليه. وَإِن اخْتَار أَبَاهُ ثمَّ زَالَ عقله رد إِلَى الْأُم وَبَطل أخياره وَلَا يقر محضون بيد من لَا يصونه وَلَا يصلحه لِأَن وجود ذَلِك كَعَدَمِهِ فينقل عَنهُ إِلَى من يَلِيهِ. وَلَا حضَانَة وَلَا رضَاع لأم جذماء وَلَا برصاء كَمَا أفتى بِهِ الْمجد وَبَعْضهمْ. وَتَكون بنت سبع سِنِين تَامَّة عِنْد أَب وجوبا أَو عِنْد من يقوم مقَامه أَي الْأَب إِلَى حِين زفاف بِكَسْر أَوله لِأَنَّهُ أحفظ لَهَا وأحق بولايتها من غَيره فَوَجَبَ أَن تكون تَحت نظره ليؤمن عَلَيْهَا من دُخُول الْفساد لكَونهَا معرضة للآفات لَا يُؤمن عَلَيْهَا الانخداع. وَلِأَنَّهَا إِذا بلغت السَّبع قاربت الصلاحية للتزويج ويمنعها الْأَب أَو من يقوم مقَامه من الِانْفِرَاد وَلَا تمنع من زِيَارَة أمهَا وَلَا أمهَا من زيارته إِن لم يخف الْفساد. وَلَا تثبت الْحَضَانَة على الْبَالِغ الرشيد الْعَاقِل وَإِلَيْهِ الْخِبْرَة فِي الْإِقَامَة عِنْد من شَاءَ مِنْهُمَا فَإِن كَانَ رجلا فالانفراد بِنَفسِهِ إِلَّا أَن يكون أَمْرَد يخَاف عَلَيْهِ الْفِتْنَة فَيمْنَع من مفارقتهما. وَلما فرغ المُصَنّف رحمه الله من الْكَلَام على أَحْكَام النِّكَاح وَمَا يتَعَلَّق بِهِ شرع يتَكَلَّم على أَحْكَام الْجِنَايَات وَمَا يتَعَلَّق بهَا فَقَالَ: